وکالت در وصول، وکالت در اعتراض و اقامه‌ی دعوی برای وصول نیز است مگر اینکه خلاف آن تصریح شود. (قسمت اخیر ماده ۲۴۷ ق.ت) کوتاهی وکیل در انجام وظایف مزبور موجب مسئولیت او در برابر موکل است.(ماده ۶۶۶ ق.م.)[۱۳۱]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
تمام ایراداتی که متعهد می‌تواند در مقابل ظهرنویس (موکل) به آنها استناد نماید در مقابل دارنده (وکیل) نیز می‌تواند مطرح نماید.[۱۳۲]
در حقوق ایران ظهرنویسی برای وثیقه پیش‌بینی نشده است. از نظر حقوق مدنی نیز برای امکان انجام این نوع ظهرنویسی موانعی وجود دارد که پذیرش این نوع ظهرنویسی را مشکل می کند.
منظور از ظهرنویسی سند تجاری برای وثیقه این است که در ظهرنویسی عباراتی مانند «برای تضمین» یا «برای گرو» یا «به عنوان رهن نوشته شود و منظور از آن این است که اگر ظهرنویس بدهی خود را سر موعد به طلبکار (دارنده) نپردازد او حق داشته باشد که طلب خود را از محل سند مزبور وصل کند.»[۱۳۳]
شعبه ۲۴ دادگاه حقوقی ۲ سابق تهران در رأی مورخ ۹/۱۰/۱۳۷۰ با استدلال جالبی توثیق سند تجاری را پذیرفته است: «… از آنجاییکه دادگاه عین سفته‌ها را در حکم عین معین تلقی می‌کند بنابراین تفاوتی با مقررات مزبور [ماده ۷۷۴ ق.م.] ندارد. زیرا ارزش اسناد موضوع وثیقه با عین آنها در حکم واحد است و به همین جهت در صورت تلف عین سفته‌ها حق مطالبه دارنده یا متعهدله نیز از بین می‌رود… »
قانون تجارت ما در مورد لزوم تسلسل ظهرنویسها مقرراتی ندارد. بین حقوقدانان در این مورد دو نظریه وجود دارد. برخی وجود تسلسل و ظهرنویسی را لازم دانسته‌اند و کسی را دارنده مورد حمایت قانون تجارت تلقی می‌کنند که به یک ظهرنویس مسلسل، دارنده چک شده باشد.[۱۳۴]
برخی دیگر بر این عقیده‌اند که صرف‌نظر از مشکلات عملی، از نظر حقوقی تسلسل ظهرنویسی در تشخیص دارنده چک مؤثر نیست و برای اثبات اینکه چه کسی دارنده فعلی چک است، نخست به متن چک و سپس دلایل دیگر مثبت دعوی توجه می‌شود. تقدم و تأخر قید ظهرنویسی تأثیری در قانونی بودن تصرف دارنده چک ندارد.[۱۳۵]
به نظر نگارنده نیازی به وجود تسلسل در ظهرنویسی نیست و از نظر قانون کسی دارنده چک محسوب می شود که با توجه به متن چک وگواهی عدم پرداخت دارنده چک شده است.
اگر دارنده چک در وجه حامل هنگام انتقال ظهر آنرا امضاء کند آیا این ظهرنویسی از باب انتقال خواهد بود یا عنوان ضمانت؟
برخی از حقوقدانان معتقدند در این حالت «امضای او به منزله‌ی ضمانت از صادرکننده چک خواهد بود.»[۱۳۶] به نظر می‌رسد این ظهرنویسی در واقع از باب انتقال است. قصد ظهرنویس هم انتقال چک است نه ضمانت از صادرکننده و دلیلی برای عدم توجه به این قصد وجود ندارد. البته ظهرنویس باید در محکمه مالکیت سابق خود بر چک را اثبات کند در غیر اینصورت ظهرنویسی از طرف شخص ثالث (غیردارنده) محسوب شده که عنوانی غیر از ضمانت نمی‌تواند داشته باشد.
همچنان که در ماده ۲۴۷ مقرر داشته است در ظهرنویسی اصل بر این است که به قصد انتقال انجام شده است، مگر اینکه نوع دیگری از ظهرنویسی مانند به وکالت یا برای وثیقه بودن در کنار امضاء قید شده باشد.
در توجیه به نظر می‌توان گفت: انتقال دانستن ظهرنویسی مستلزم اثبات دو امر است:
۱- کسی که حق ظهرنویسی و انتقال داشته، آن را امضاء کرده است. (دارنده ماقبل دارنده فعلی) ۲- وجود ظهرنویسی (امضاء) در حالیکه برای «ضامن دانستن» امضاء کننده ظهر سند، نیازی به اثبات شرط اول فوق‌الذکر نیست. پس در مواردی که فقط یک امضاء پشت سند وجود دارد و تعلق آن به دارنده ماقبل دارنده فعلی ثابت نمی‌شود، منصرف به ضمانت است. به عبارت دیگر اصل بر ثالث بودن امضاءکننده ظهر سند است و دارنده بودن که یک امر وجودی است نیاز به اثبات دارد و این در حالیست که تنها دارنده می‌تواند سند را ظهرنویسی (به عنوان انتقال) بکند.[۱۳۷]
اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی ۱۹۵/۷- ۲/۴/۱۳۷۲ ابزار کرده است:«امضای شخص ثالث در ظهر سفته و برات یا چک عرفاً یعنی در عرف تجار و کسبه- ضمانت پرداخت وجه آن توسط امضاءکننده محسوب و طبق ماده ۲۴۹ و ماده ۲۱۴ ق.ت. موجب مسئولیت تضامنی امضاءکننده ظهر چک خواهد بود لیکن ضامن تنها با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است (مضمون عنه) و در این مورد فرقی بین چک در وجه حامل یا در وجه مشخص معین وجود ندارد.».
ظهرنویسی توسط شخص حقوقی نیز توسط نمایندگان و دارندگان حق امضای مجاز در شخص حقوقی امکان پذیر است.
«..اساساً نظر به اینکه به موجب پاسخ استعلام واصله از اداره کل ثبت شرکت ها وارده به شماره ۴۹۰ مورخ ۲۳/۲/۱۳۷۰ دارندگان حق امضاء در اسناد تعهدآور در شرکت…با مسئولیت محدود،دو نفر می باشند و مندرجات ظهر چک مستند دعوی حاکی است که ظهرنویسی توسط احد از آنان به عمل آمده و با این وصف به نظر دادگاه انتقال وجه چک به نحو قانونی صورت نگرفته است.علیهذا دادگاه خواهان را ذیحق در مطالبه وجه چک تشخیص نداده و حکم به بی حقی وی را صادر و اعلام و…» (رأی شماره ۱۰۲۶ و ۱۰۲۷-۱۴/۱۲/۱۳۷۰ شعبه ۴۴ دادگاه حقوقی ۲ تهران)
۳- ضامن
به منظور جلب اعتماد بیشتر نسبت به پرداخت وجه چک، ممکن است که شخصی از صادرکننده یا ظهرنویس چک ضمانت کند. مثلاً «الف» چکی را در وجه «ب» صادر نموده و وی نیز قصد ظهرنویسی آن را در وجه «ج» دارد. اگر «ج» چنین چکی را بپذیرد، قانوناً حق مراجعه به «الف» و «ب» را در صورت عدم تأدیه از سوی «الف» خواهد داشت اما ناآگاهی وی از اعتبار «الف» و «ب» ممکن است وی را ناگزیر از آن سازد که پذیرش چک را مشروط به تضمین پرداخت از ناحیه شخصی مورد اعتماد و معتبر نماید. این عمل که از طریق امضای سند توسط ضامن محقق می‌گردد، ضمانت نام دارد. بنابراین در ظهرنویسی به عنوان انتقال، ظهرنویس صرفاً قصد انتقال طلب را دارد اما قانون وی را ضامن پرداخت نیز تلقی می‌کند اما در امضای سند به عنوان ضمانت، امضاءکننده قصد ضمانت دارد.
ضمانت جزئی از وجه یک چک صحیح است. ضمانت جزئی به این معنا است که ضامن، پرداخت قسمتی از وجه سند را ضمانت نماید. این امر منطقاً با توجه به اصل آزادی اراده در حقوق قراردادها با مانعی روبرو نیست.[۱۳۸]
به عقیده حقوقدانان تعیین نام مضمونعنه از شرایط صحت ضمانت در اسناد تجاری نیست و از اینرو مواردی را که ضامن تعیین نکرده باشد از چه کسی ضمانت کرده است را موجب بطلان ضمانت نمی‌دانند. در مورد اینکه ضامن با چه کسی ضمانت خواهد داشت با وجود سکوت قانون ایران، ولی به پیروی از راه حل ارائه شده در ماده ۲۱ قانون یکنواخت ژنو و با توجه به عرف تجاری، حقوقدانان معتقدند که در این صورت ضامن با صادرکننده سند، مسئولیت تضامنی خواهد داشت.[۱۳۹]
ضمانت ممکن است به همراه تاریخ باشد، فرض این است که تاریخ ضمانت با تاریخ صدور چک یکی است.
مسئولیت ضامن تبعی بوده و به تبع مضمون عنه‌است. از این رو حق مراجعه دارنده به ضامن در حدود حق مراجعه او به مضمون عنه است. ضامن حق دارد به تمام ایراداتی که مضمونعنه حق استناد به آنها را دارد، استناد کند.اگر دین مضمونعنه به هر دلیلی ساقط شود، ذمه‌ی ضامن نیز بری خواهد شد.(ماده ۴۰۸ ق.ت.)
بنابراین ضامن می‌تواند در قبال دارنده سند به ایراداتی از قبیل نقص شکلی چک استناد کند و از زیر بار مسئولیت رهایی پیدا کند. لیکن در زمینه‌ی جعل و نداشتن اهلیت دست او بسته است. یعنی اگر ثابت شود که امضای مضمونعنه جعل شده است، دارنده سند حق مراجعه به او را از دست می‌دهد، اما اگر این مضمونعنه ضامن داشته باشد، می‌تواند به ضامن رجوع کند. همین‌طور در صورتی که ثابت شود مضمونعنه محجور بوده است، دارنده چک حق مراجعه به مضمونعنه را دارا نیست، ولی می‌تواند به ضامن او رجوع کند و وجه سند را از او مطالبه نماید.[۱۴۰]
در رابطه با ماهیت و شرایط مسئولیت ضامن چک بین حقوقدانان اختلاف‌نظر دیده می‌شود. در این رابطه مطالب ذیل قابل توجه است:
به موجب ماده ۳۱۴ ق.ت: «صدور چک ولو اینکه از محلی به محل دیگر باشد، ذاتاً عمل تجاری محسوب نیست لیکن مقررات این قانون از ضمانت صادرکننده و ظهرنویسها و اعتراض و اقامه‌ی دعوی ضمان و مفقود شدن راجع به بروات شامل چک نیز خواهد بود.»
وجود این ماده از قانون تجارت قاعدتاً باید ما را از این بی‌نیاز کند که در خصوص مسئولیت ضامن چک در مقایسه با ضامن برات، بحثی مستقل داشته باشیم. زیرا از ظاهر ماده می‌توان استنباط کرد که مقررات راجع به تعهد ضامن در چک همان است که در ق.ت. در بحث راجع به برات ذکر شده است. ولی در این مورد توسط برخی از حقوقدانان تردیدهایی شده که بیان خواهد شد.
در مورد اینکه آیا ضامن در چک نیز دارای «مسئولیت» تضامنی می‌باشد یا خیر باید بیان داشت: در حقوق فرانسه که قانون تجارت ایران از آن اقتباس شده است، مسئولیت ضامن چک از مقررات حاکم بر ضمانت در برات تبعیت می‌کند و بر این اساس مسئولیت تضامنی است.[۱۴۱] عده‌ای از اساتید حقوق تجارت معتقدند مطالعه مجموعه قانون‌های انتشار یافته و در دسترس نشان می‌دهد که قسمت دوم ماده ۳۱۴ ق.ت. (ضمانت ضامن در چک) با عبارات مختلف چاپ شده است. در واقع در ماده ۳۱۴، بعد از کلمه‌ی اقامه‌ی دعوا، حرف عطف «و» را اضافه کرده‌اند. در حالیکه در متن مصوّب مجلس این حرف وجود ندارد.[۱۴۲] امّا آیا وجود یا نبود «و» در ماده ۳۱۴ قانون تجارت ایران تأثیری در ماهیت تضامنی یا غیرتضامنی مسئولیت ضامن چک دارد یا خیر؟
عده‌ای از حقوقدانان معقدند عدم وجود حرف «و» به معنی این است که تعهد ضامن در چک دیده نشده و عبارت «اقامه‌ی دعوی ضمان» در متن ماده به معنی ضمانت صادرکننده و ظهرنویس است و نه ضامن.[۱۴۳] در حالیکه چه نزد اکثر مؤلفین و چه در رویه قضایی بر تعهد تضامنی ضامن در چک تاکید شده است.
اغلب نزدیک به اتفاق اساتید حقوق این گونه نظر داده‌اند که ضامن چک مسئولیت تضامنی دارد. در ذیل به ذکر دو مورد از آنها اشاره می‌شود.
«بدیهی است آن دسته از قواعد تعارض قوانین درباره‌ی برات که ناظر بر قانون قابل اعمالی بر قبولی برات است در خصوص چک مثل سفته مورد ندارد.» ولی دیگر قواعد حل تعارض قوانین ناظر بر شرایط شکلی و ماهوی چک مثل اهلیت امضاءکننده و ظهرنویسان … ، آثار تعهدات ناشی از چک، ضمانت، محل چک … ، و عنداللزوم طرح دعوی، حسب مورد می‌تواند در مورد این سند تجاری نیز قابلیت اعمال داشته باشد. [۱۴۴]
«امضاء برات و سفته و چک (از جانب ضامن) به تنهایی در حکم ضمانت است. این ضمانت همیشه جنبه تضامنی دارد، ولی ضامن فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است.»[۱۴۵]
اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه‌ی مشورتی شماره ۱۹۵/۷- ۲/۴/۱۳۷۲ بیان داشته: «امضاء شخص ثالث در ظهر سفته و برات یا چک عرفاً یعنی در عرف تجار و کسبه- ضمانت پرداخت وجه آن، توسط امضاءکننده محسوب و طبق ذیل ماده ۲۴۹ و ماده ۳۱۴ ق.ت. موجب مسئولیت تضامنی امضاءکننده ظهر چک خواهد بود. لیکن ضامن تنها با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است (مضمونعنه) و در این مورد فرقی بین چک در وجه حامل یا در وجه شخص معین وجود ندارد.».
«…هرچند خواندگان ردیف های دوم و سوم دعوی نخستین به عنوان ضامن عملاً ظهر چک را امضاء نکرده اند ولی ضمانت آنان از صادرکننده چک محرز است زیرا ضامنین به موجب قرارداد عادی در تاریخ ۱۱/۷/۸۴ که نه تنها مصون از انکار و تکذیب مانده بلکه تجدیدنظرخواه به صحت آن اقرار کرده از صادرکننده چک و نسبت به همان چک از حیث وصول وجه آن ضمانت کرده اند و چون امضای ظهر چک به عنوان ضامن خصوصیتی ندارد بنابراین به استناد مواد ۴۰۳ و ۴۰۴ ق.ت. این ضمان تحقق یافته و تجدیدنظرخواه به عنوان یکی از ضامنین مکلف به پرداخت وجه آن می باشد…»(دادنامه ش ۵۹۱-۱۰/۹/۸۶ شعبه ۴۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران)
در انتها باید بیان داشت از آنجا که، به حکم ماده ۲۴۹ ق.ت. تعهد ضامن از تعهد مضمونعنه تبعیت کامل می‌کند، لذا، برای آنکه دارنده بتواند به ضامن رجوع کند، رعایت مهلتهای مقرر در ماده ۳۱۵ ق.ت. ضروری است. بعد از گذشت مهلتهای مقرر در این ماده، اگر ضامن از صادرکننده ضمانت کرده باشد و صادرکننده وجه چک را به محال‌علیه رسانده باشد ولی وجه به سببی که مربوط به محال‌علیه است از بین برود دارنده که حق رجوع به مضمونعنه را ندارد، حق مراجعه به ضامن را نیز از دست می‌دهد. در غیراینصورت صادرکننده مسئول است و همچنین است ضامن او.
اگر ضامن از ظهرنویس چک ضمانت کرده باشد، پس از گذشت مهلتهای موضوع ماده ۳۱۵ ق.ت.، دارنده دیگر حق رجوع به او را نخواهد داشت.
۴- حدود مسئولیت امضاءکنندگان (مسئولیت تضامنی امضاءکنندگان چک)
ضمان در لغت به معنی مسئولیت، پاسخگویی، در برداشتن، پذیرفتن التزام، متعهد شدن، پاسخگویی در قبال اعمال و رفتار و گفتار است.
ماده ۲۴۱ ق.ت.، از طریق ماده ۳۱۴ همان قانون، مسئولیت تضامنی طولی را میان دسته‌ه ای پی‌درپی امضاءکنندگان پشت چک در نظر می‌گیرد.
پی بردن به مفهوم مسئولیت تضامنی مستلزم بررسی نهاد انتقال طلب در حقوق مدنی است.به عنوان مثال x به y بدهکار است و y به z.y طلب خود از x را به z حواله می دهد.در این انتقال هم x و هم y و هم z باید اعلام رضایت کنند.همچنین است اگر تبدیل تعهد صورت گیرد.ولی در انتقال طلب x نقشی ندارد و y طلب خود از x را به z منتقل می کند و z هم این انتقال را می پذیرد.در انتقال طلب فقط به x اطلاع می دهیم و نیازی به قبول او وجود ندارد.وقتی انتقال طلب انجام شد y از دور مسئولیت خارج می شود وz تنها می تواند به x مراجعه کند.اگر بخواهیم نهاد انتقال طلب را در اسناد تجاری جاری کنیم به x صادرکننده و به y ظهرنویس و به z دارنده می گوییم.
در مبحث اسناد تجاری قانونگذار از نهاد انتقال طلب در ظهرنویسی استفاده کرده است ولی تمام آثار انتقال طلب در ظهرنویسی صادق نیست.بنابراین اگر دارنده (z) نتواند حق خود را از صادرکننده (x) بگیرد می تواند به دیگر مسئولان قبلی یعنی ظهرنویسها (y) رجوع کند برخلاف انتقال طلب.البته قابل ذکر است که مسئول و بدهکار اصلی صادرکننده است.
بنابراین در مقایسه بین ظهرنویسی و انتقال طلب باید گفت : در مسئول قراردادن از نهاد انتقال طلب فاصله گرفته ایم ولی نه بطور کلی،زیرا اگر قرار بود بطور کلی از آن متمایز شود از همان ابتدا همه ی مسئولین را در یک سطح قرار داده و آنها را ضامن پرداخت وجه می دانستیم.در حالیکه اینطور نیست یعنی دارنده در ابتدا باید به مدیون اصلی (صادرکننده) رجوع کند (مطابق با مقررات انتقال طلب) و بعد اگر او به تعهد خود عمل نکرد و دارنده به حق خود نرسید می تواند به دیگر مسئولان مراجعه کند. [۱۴۶]
فی‌الواقع، از صادرکننده تا آخرین ظهرنویس، هر یک به میزان کل مبلغ منعکس در برگه، تعهد به تأدیه دارند. البته در این میان، صادرکننده، متعهد اصلی، و ظهرنویسان متعهدان فرعی ورقه مزبور قلمداد می‌شوند. در حالت وجود ضامن و ضامنان، آنها به حکم ذیل ماده ۲۴۹ ق.ت. به همان نحو مسئولیت دارند که مضمونعنه چک متعهد است. بنابراین دارنده وظیفه‌شناس می‌تواند از مسئولیت تضامنی صادرکننده، ظهرنویس و ضامن آنها بهره‌برداری کند. بدیهی است که دارنده کاهل حق مراجعه خود را به ظهرنویس و ضامن وی برابر مواد ۲۴۹، ۲۸۶ تا ۲۹۰ ق.ت. از دست می‌دهد و فقط حق رجوع به صادرکننده و ضامن وی به قوّت خود باقی می‌ماند. اشخاص اخیر در مقابل دارنده سهل‌انگار همواره مسئولیت تضامنی دارد.
حال اگر ضامن متعدد باشد به جای اجرای قاعده مدنی تساوی و تقسیم مسئولیت در ماده ۷۲۱ ق.م. دادگاه‌ها اصل تجاری ضم‌ذمه به ذمه را صحیحاً به اجرا در می‌آورند. همین‌طور امکان دارد صادرکننده چک را متعدد فرض کنیم. در عین حال می‌توان تصور نمود که دو یا چند نفر از راه ظهرنویسی جزئی یا وراثت، مالک مشاع در برگه بوده و با پشت‌نویسی خود ورقه را به شخص واحد انتقال دهند. دارنده سند نیز که بستانکار است می‌تواند از یک نفر بیشتر باشد. آیا میان این بدهکاران و یا بستانکاران از طریق قیاس به تعهد ضامنان متعدد، تضامن منفی و یا مثبت حکمفرماست یا خیر؟
باید متذکر شد که فعلاً در هر دو مورد بر اساس قاعده مدنی، تعهد و حق تجزیه شده و در آن قاعده تساوی به شرط عدم تصریح به تضامن قراردادی رعایت می‌گردد.
«حکم فزونی سهم هر کدام از بدهکاران یا طلبکاران بر دیگری با اصل عدم روبروست و نتیجه تعارض و تساقط این اصول برابری سهام است.» اما در حقوق بازرگانی اصل بر مسئولیت تضامنی امضاءکنندگان قرار دارد و شایسته است که بر این اساس، رویه‌های کنونی به تدریج تغییر یابد.[۱۴۷]
دارنده چک در صورت پرداخت نشدن چک از طرف بانک و اعتراض، می‌تواند به هر کدام از مسئولین که بخواهد، منفرداً یا به تمام آنها مجتمعاً، رجوع نماید. همین حق را هر ظهرنویس نسبت به صادرکننده چک و ظهرنویس‌های ماقبل خود دارد. اقامه‌ی دعوا بر علیه یک یا چند نفر از مسئولین چک، موجب اسقاط حق رجوع به سایر مسئولین چک نیست. اقامه کننده‌ی دعوی، ملزم نیست ترتیب ظهرنویسی را، از حیث تاریخ، رعایت کند.[۱۴۸]
سئوالی که ممکن است مطرح شود این است که آیا صادرکننده چک می‌تواند در ضمن صدور سند، عدم مسئولیت خویش را شرط نماید؟
حقوق اسناد تجاری، چنین شرطی را علی‌رغم عقلایی بودن، مخل به فلسفه وجودی اسناد تجاری دانسته است. اسناد تجاری باید قابلیت جایگزینی پول را داشته باشند. اما شرط عدم مسئولیت صادرکننده چک به منزله‌ی تردید صادرکننده در امکان وصول طلب بوده و چنین سندی در خور قرار گرفتن در شمول اسناد تجاری جایگزین پول نخواهد بود.[۱۴۹]
بند ششم: تعیین خواسته و بهای آن
آنچه را که مدعی از دادگاه تقاضا می‌کند خواسته نامیده‌اند.[۱۵۰]
خواسته خواهان باید در دادخواست در قسمت مربوط آن، دقیقاً مشخص شده باشد،در غیر اینصورت دادخواست با قرار رفع نقص که از طرف دادگاه صادر می‌شود توقیف خواهد شد.
