(۳-۴)

DOF_Experiment =

برای انتخاب آرایه متعامد مناسب، درجه آزادی آرایه متعامد باید بزرگتر یا مساوی درجه آزادی کل آزمایش باشد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۳-۴-۱-۶- مشخص کردن ستون اثرات متقابل
در صورت وجود اثرات متقابل بین دو فاکتور، باید ستونی در آرایه متعامد برای آنها در نظر گرفته شود. برای بررسی ستون مربوط به اثرات متقابل^[۴۸]، از دو روش جداول مثلثی^[۴۹] و گراف‌های خطی^[۵۰] استفاده می‌شود. ستون‌هایی که برای مطالعه اثرات متقابل در نظر گرفته شده‌اند، از نظر تعریف کمیت فیزیکی در انجام آزمایش‌ها مفهومی ندارند و فقط موقع محاسبات از اعداد آنها استفاده می‌شود]۵۱[.
۳-۴-۱-۷- آنالیز واریانس
این مرحله آنالیز، به محاسبات آماری پیچیده‌ای نیاز دارد و نتایج خروجی از آن دقیق‌تر از مرحله مقدماتی است. با بهره گرفتن از این تحلیل، می‌توان به موارد زیر دست یافت:

• تعیین درصد سهم اثرات اصلی و اثرات متقابل در نظر گرفته شده

• تعیین درصد سهم خطا در آزمایش

• تعیین شرایط بهینه و تخمین نتایج در شرایط بهینه

در این تحلیل، از دو روش آنالیز استاندارد^[۵۱] و آنالیز ^[۵۲]S/N استفاده می‌شود. هنگامی که آزمایشی شامل تکرار در هر موقعیت آزمایش باشد، نسبت S/N بهترین راه محاسبه و کنترل اثر انحراف کلی مقدار میانگین از مقدار هدف و انحراف حول مقدار میانگین می‎باشد (شکل ۳-۱). در تحلیل استاندارد، مقدار میانگین و انحراف حول میانگین، بصورت مجزا به اثر فاکتور اصلی و ANOVA ربط داده می‎شود. با توجه به اینکه در این مطالعه‎ آزمایش‎ها تکراری نیستند، از روش آنالیز استاندارد استفاده شده است]۵۰ و ۵۱[.
بدون تکرار
همراه با تکرار
انواع تحلیل

تحت شرایط اغتشاش و یا تکراری ساده

تحلیل استاندارد
S/N تحلیل
هر چه بزرگتر، بهتر
هرچه به مقدار اسمی نزدیکتر، بهتر
هرچه کوچکتر، بهتر

شکل ۳-۱- فلوچارت تحلیل نتایج.
۳-۴-۱-۸- جدول آنالیز واریانس
مفاهیم روش استاندارد آنالیز واریانس و پارامترهایی که در جداول آنالیز واریانس وجود دارند، بصورت زیر تعریف می‌شود:

• مجموع مربعات (S)^[53]: طبق فرمول زیر، مجموع مربعات یک فاکتور از رابطه (۳-۵) محاسبه می‌شود.

(۳-۵)

تعداد

۴

۱۲

۱۲

اهداف جزیی

۱۹۶

حیطه های اهداف

دانشی

نگرشی

مهارتی

تعداد اهداف

۱۳۳

۳۷

۲۶

درصد اهداف

۶۸%

۱۹%

۱۳%

۲-۷ - ارزشیابی از دیدگاه برنامه قصد شده
امانی و همکاران(۱۳۸۶) در کتاب راهنمای معلم، سال سوم راهنمایی روش های ارزشیابی برنامه را به شرح زیرتوصیف می کند.
ارزشیابی از پیشرفت تحصیلی دانش آموزان را متخصصان این امر، فرایند جمع آوری اطلاعات از آموخته های آنان و قضاوت در مورد حدودآن آموخته ها تعریف می کنند به عبارت دیگر، معلم در فرآیندارزشیابی، اطلاعاتی جمع آوری می کندتابا تفسیرآنها تعیین کندکه دانش آموزچه دانشی فرا گرفته و چه توانایی هایی کسب کرده است. برعکس تصور بسیاری از معلمان، بسیارپیچیده است. درفرآیند ارزشیابی هردرس، اطلاعاتی که جمع آوری می شود. ابزار جمع آوری آن باید درجهت هدفهای آموزش آن درس باشد، اصل نهایی درفرآیند ارزشیابی این است که معلم باید آنچه را که به دانش آموز یاد داده است، ارزشیابی کند. بنابراین ارزشیابی معتبر، ارزشیابی است که باهدفهای برنامه آموزشی هم خوانی داشته باشد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ارزشیابی یک فرایند است و نه فرآورده. می دانیم هر فرآیندی زمان بر است ولی امتحانهای مرسوم و سنتی چنین نیستند. چون درروش سنتی ارزشیابی، معمولاً‌ در مورد آنچه دانش آموز از باب محتوی فرا گرفته موفق است، ولی آموزش مهارتها مورد ارزیابی قرار نمی گیرد.در بسیاری از کشورها ارزشیابی های مرسوم وسنتی کتبی منسوخ شده و جای خود را به ارزشیابی های بسیار معتبر ی مانند:ارزشیابی براساس مشاهده عملکرد دانش آموز، گفتگو با او و تنظیم پرونده هایی برای جمع آوری اطلاعات وقضاوتهای فردی اواشاره کرد. براین اساس، ارزشیابی درزمان خاص یا درپایان یک دوره، تعیین کننده وضعیت دانش آموزنیست، بلکه فرآیندارزشیابی با فرایند آموزش پیوسته ودرهم تنیده تلقی می شود.این رویکرد جدید، به معلم فرصت کافی میدهد تادرحدامکان در مورد پیشرفت تحصیلی هردانش آموز اطلاعاتی جمع آوری کند به این دلیل،ارزشیابی یک فرایند مستمر می شودو ارزشیابی مستمرهمراه با ارزشیابی تدریجی، جایگاه با ارزش خود را پیدا می کند. ازآنجا که آموخته ها در سه حیطه دانشی، مهارت و نگرش است و لزوماً معلم در ارزشیابی باید آنچه را دانش آموز در این سه حیطه فرا گرفته ارزشیابی کند، در عمل، فرایند جمع آوری این اطلاعات از طریق ارزشیابی های مستمر و ارزشیابی پایانی امکان پذیراست. ارزش یابی مستمر در فرایند آموزش نقش مهمی ایفا میکند.در هر مرحله،معلم باید آموزش را از جایی شروع کند که دانش آموز از نظر مهارت،نگرش و دانش در آنجا قرار دارد. اگرمعلم این نکته ی مهم در آموزش را قبول داشته باشد،باید فرصت هایی ایجاد کند که ازطریق ان،بتواند وضعیت فعلی دانش آموز را ازنظر مهارت،نگرش و دانش به درستی شناسایی کند. یکی از هدف های اصلی ارزش یابی مستمر این است که معلم دریابد، نقاط ضعف و قوت دانش آموز چیست؟ به چه کمکی احتیاج دارد؟ البته ارزش یابی مستمر، نباید به هیچ وجه، به رتبه بندی و دسته بندی دانش آموزان بیانجامد.ارزش یابی مستمر،ارزش یابی عملکرد دانش آموزطی فعالیت های گوناگون داخل کلاس و آزمایشگاه(آزمایش پرسش،پاسخ و گفتگوحین تدریس) و نیز فعالیت های خارج از کلاس است. تهیه فهرست ارزشیابی براساس فعالیتهای دانش آموزان در طرح درس معلم، کاری متفاوت باروالی است که تا کنون انجام داده اند. لازم است معلم ازلزوم تدوین آن در بهره دهی آموزشی خود آگاه شود. بدیهی است معلم اگر به لزوم تدوین فهرست ها و استفاده از آنها عقیده پیدا کند، خود بهترین فردی خواهد بود که می داند: اولاً چگونه آنهارا تنظیم کند و ثانیاً ازچه روش هایی برای بالا بردن بهره دهی فهرست ها استفاده کند؟ تهیه فهرست ارزشیابی به معلم کمک می کند تا به خوبی در یابد، کدام دانش آموز در گروه ها، در طراحی تحقیق و در مراحل انجام آن موفق است؟ کدام یک ازدانش آموز در میان نتایج وبرقراری ارتباط مهارت لازم را کسب کرده است؟ چند نفردر استفاده از ابزار علاقمند و دقیق اند؟ نقاط قوت و ضعف هر یک ازدانش آموزان چیست و هریک به چه کمکی احتیاج دارند؟
به علاوه اطلاعات حاصل از فهرست های ارزشیابی در برنامه ریزی برای ایجاد فهرست مناسب جهت رفع ضعفها و توانا کردن دانش آموزان به معلم کمک میکند و به طراحی مراحل بعدی آموزش جهت می دهد. ضمناً اگر اطلاعات مستند حاصل از این نوع ارزشیابی به والدین منتقل شود، آنان در ارائه کمک به فرزندان خود در فرایند آموزش با معلم همسو خواهند بود. ممکن است به دلایلی لازم شود که درپایان هردوره درسی گزارشی یک صفحه ایی از وضعیت هریک از دانش آموزان تهیه شود ودراختیاروالدین قرارگیرد. به این ترتیب والدین،درجریان نکات قوت وتوانایی ها و بعلاوه نقاط ضعف فرزندخود قرارمیگیرند ودرمی یابند که چگونه به فرزندشان کمک کندتا مؤثرواقع شود. تهیه این فهرست ها در همسو کردن تلاش والدین دانش آموز ومعلم، کمک بسیاری به دانش آموز می کند. با داشتن چنین فهرست هایی، ارزشیابی گزارش مستندی است که به معلم امکان قضاوت صحیح وعادلانه می دهدآرامش خاطرحاصل از این نوع آموزش وارزشیابی هرچندزحمت دارد،اما ارزش دارد.دردوره راهنمایی دو نوع ارزشیابی دربرنامه قصدشده منظورشده است:
۱- ارزش یابی مستمر: ارزش یابی ازفعالیت های یادگیری هردانش آموز به طورانفرادی یاگروهی در طول سال ارزش یابی مستمرنام دارد. این ارزش یابی براساس مشاهدات معلم و تعامل بین معلم ودانش آموز درهنگام انجام هر فعالیت و یابر اساس پرسش های کتبی و شفاهی درطی ترم یانوبت صورت می پذیرد. لازم است معلم برای ایجاد سهولت درثبت مشاهدات، فهرستی از حدود انتظارات خود در هنگام انجام هرفعالیت توسط دانش آموز را تنظیم کندو ارزش یابی براساس آن انجام دهد.در تهیه این فهرست ها بایدبه هدفهای دانشی، مهارتی و نگرشی درهرفعالیت یادگیری توجه شود. ارزش یابی ازفعالیت های خارج از کلاس نیزبراساس کار هردانش آموز و باتوجه به ملاک هایی که معلم تنظیم می کند، انجام می شود.
۲- ارزش یابی پایانی: در طراحی ارزش یابی پایانی که به طور معمول در پایان هر نوبت به صورت کتبی صورت می پذیرد لازم است مطالب زیر مورد توجه قرار گیرد:
الف-در طراحی پرسش ها نباید به پرسش های حافظه مداراکتفا گردد.تعدادی پرسش نو،تفکربرانگیز، مهارت سنج و خلاقیت برانگیز درآزمون گنجانده شودبه عبارت دیگردرطراحی پرسش های کتبی، لازم است به دانش و مهارت به شکل توأم توجه شود. مهارت هایی که سنجش آنها به طورکتبی نیز امکان پذیر است(تفسیریافته ها،پیش بینی، طراحی تحقیق…) می توان همراه با پرسش های مربوط به دانستنی مورد توجه قرار داد.
ب- توصیه شده است پایان نوبت، یک آزمون عملکرد طرح واجرا شود(فعالیت هایی که انجامآنها نیاز به ابزارو انجام فعالیت های عملی دارد.بدیعی است فعالیت مربوط به آزمون عملکردی بایدبرای دانش آموز
جدید باشد.) دراین صورت معلمان مجازند ۵ نمره از ۲۰ نمره را به آزمون عملکردی اختصاص دهند.
جدول ۲-۱۴ ارزش یابی پیشرفت تحصیلی دانش آموزان دوره راهنمایی در درس علوم تجربی

شماره

نوع ارزش یابی

موضوع ارزش یابی

بارم

بی شک، هر نظریه­ای برای تداوم خود نیازمند است تا با مقتضیات زمانی و مکانی هماهنگی و تحول یابد. در تحول یک نظریه، باید فرضیه ­های اصلی یک نظریه را حفظ کرد تا به بن و ریشه آن ضربه وارد نشود. از سوی دیگر، تحول باید به گونه ­ای باشد که یک نظریه بتواند با شرایط زمانی و مکانی خود وفق یابد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

گفتار اول: اقتضائات؛ در تقابل و تعامل میان بومی­شدن و جهانی­شدن
گسترش ارتباطات جهانی و پیوستگی مسائل بین‌المللی سبب پیدایش پدیده «جهانی‌شدن» شده است. اکثر چالش­های نظری درباره جهانی­شدن در حوزه ­های اقتصادی و فرهنگی بوده است، گرچه برخی به مباحثی در حوزه سیاست نیز پرداخته­اند، اما سهم «حقوق» به معنای خاص آن در میان مباحث مطرح شده چندان چشمگیر نیست. باوجود این، باید «جهانی­شدن» را پدیده­ای فراگیر توصیف کرد که تقریباً همه ابعاد و حوزه‌‌های زندگی اجتماعی بشری را تحت تأثیر قرار داده است. جهانی­شدن در سیاست، دولت­ها را مجبور به احترام به افکار عمومی در سطح ملی و جهانی کرده و رعایت حقوق بشر و تأمین آزادی­های افراد و نیز رعایت قوانین بین ­المللی برای حفظ زیست­بومِ انسانی را الزام­آور و اجتناب­ناپذیر ساخته است. برخی به کنایه می­گویند: «دولت – ملت برای حل مسائل بزرگ زندگی، بسیار کوچک و برای حل مسائل کوچکِ زندگی، بسیار بزرگ است.»^[۹۴۸] بنابراین جای شگفتی ندارد اگر از مفاهیمی چون «فرسایش»، «محدود»، «مشروط»، «جزیی»، «کوچک شده» یا «تحت تأثیر» برای توصیف ویژگی‌‌های «حاکمیت» در دنیای کنونی سخن گفته می­ شود^[۹۴۹]. جهانی‌شدن، تمام عرصه‌های فرهنگی، سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فکری جوامع بشری را به شدت تحت تاثیر قرار داده و در «حقوق» و تأسیس قواعد حقوقی نیز اثرات خود را نشان داده است^[۹۵۰]. اساساً «جهانی شدن از حقوق بشر آغاز می شود»^[۹۵۱]. به علاوه، جهانی شدنِ سیاست و سیاستگذاری نیز امکانی است برای هماهنگی سیاست­های کشورها در امور بین المللی و جهانی که خواه ناخواه به تنظیم قواعد حقوقی برای نظم بخشیدن به این امور و سیاست­ها نیازمند است. جهانی شدن حقوق به عنوان بخشی خاص از جهانی شدن به فرایندی اطلاق می شود که به همسان­سازی و یکسان­سازی قواعد، مفاهیم و نهادهای حقوقی خاصی در سطح داخلی و بین ­المللی می­انجامد. این فرایند، تمام قلمروهای هنجاری یا تمام قلمروهای سرزمینی را به طور یکنواخت پوشش نمی­دهد اما تأثیرات عمده و جریان­سازی بر نظام­های حقوقی داخلی و بین ­المللی بر جای می­ گذارد^[۹۵۲]. نه پروژه­ های پلید جهانشمول­گرایی و قطبی­سازیِ جهان توانسته است مانع جهانی شدن و جهانی شدن حقوق و سیاست جنایی گردد، و نه چالش نسبی­گرایی و تنوع­گرایی فرهنگی و نه حتی هیچ یک از انواع مقاومت­ها – با هر توجیهی برای مقامت – در برابر جهانی شدن، هیچ یک، نتوانسته­اند مانع این روند شوند.
اگرچه بین ­المللی شدن و جهانی­شدن یکی نیستند، اما به صورتی پویا مفاهیمی به هم وابسته دارند. جهانی­شدن را می­توان عامل شتاب­دهنده و کاتالیزور تصور کرد، در حالی ­که بین ­المللی­شدن، گونه ­ای پاسخ است، اما پاسخی است فعال و هوشمندانه. به همین خاطر است که پروفسور نایت معتقد است بین ­المللی شدن، جهان آموزش عالی را تغییر می­دهد و جهانی شدن، دنیای بین ­المللی شده را تغییر می­دهد^[۹۵۳]. بین ­المللی­شدن اشاره به روابط میان دولت- ملت­ها دارد، به گونه ­ای که شناخت و احترام به تفاوت­ها و سنت­ها را تشویق می­ کند. اما پدیده جهانی شدن، تمایل و رغبتی به احترام به تفاوت‌‌ها و مرزها ندارد و مبانی بسیاری از دولت­ها را تحلیل برده و همگنی و یکسان سازی را دنبال می کند. در نظر اسچورمن، بین ­المللی شدن فرایند آموزشی ضدسلطه­ای و در جریان است که در متن علم و عمل بین­الملل اتفاق می­افتد، جایی که جوامع به عنوان خرده­سیستمی از جهانِ بزرگ­تر و جامع­تر در نظر می­آیند. این فرایند در نظام آموزشی، مستلزم برنام­های جامع و چندوجهی از عمل است تا در همه جنبه­ های آموزشی تلفیق و ادغام شود^[۹۵۴]. اکثر صاحب­نظران معتقدند اصلی­ترین عنصر بین ­المللی­سازی، برنامه ­های درسی دانشگاه­هاست.
یکی دیگر از مباحثی که به دنبال پدیده جهانی شدن مطرح شده، بحث هویت ملی و هویت جهانی و مسئله ماندگاری یا تداوم هویت­های ملی در جریان جهانی­شدن و بین ­المللی شدن است. هویت عبارت است از «فرایند معناسازی بر اساس یک ویژگی فرهنگی یا مجموعه به­هم­پیوسته­­ای از ویژگی­های فرهنگی است که بر منابع معنایی دیگر اولویت داده می­ شود^[۹۵۵]. به بیان دیگر، هویت ملی عبارت است از «ترکیبی از گرایش­ها و ادراکات مربوط به عناصر و وابستگی­های اجتماعی فرهنگی که موجب وحدت و انسجام اجتماعی می­ شود و جزئی از هویت فرد را تشکیل می­دهد. در رابطه با پدیده جهانی­شدن و مسئله حفظ یا حذف هویت ملی، نظرگاه­های متفاوتی مطرح شده است. برخی معتقدند حرکت در جهت جهانی­شدن، تأثیر منفی بر هویت­های ملی و محلی دارد. گروهی دیگری بر این اعتقادند که جهانی­شدن، تأثیری در یکسان­سازی و همگرایی جهانی و حذف هویت ملی ندارد. گذوه سوم، معتقدند در زمینه ارتباطات، باعث تشدید آگاهی­ های قومی فرهنگی بیشتر می­ شود. از نظر این گروه، جهانی­شدن همواره متضمنِ همزمانی و درون­پیوستگی دو پدیده بوده که به صورت قراردادی «امر جهانی» و «امر محلی» نامیده می­شوند. گذشته از نظریات فوق که گویای جهت­گیری افراد در ارتباط با پیامدها و اثرات جهانی­شدن و بین ­المللی­شدن بر هویت ملی و جهانی بوده، نظریه­ های دیگری نیز وجود دارد که جهت­گیری برخی نظام­های آموزشی را در ارتباط با سطح تمرکز بر دانش بومی، هویت ملی، دانش جهانی و هویت جهانی نشان می­دهد^[۹۵۶]. این نظریات نشان می­دهد نظام­های آموزشی بر مبنای هریک از این نظریه ­ها در ارتباط با پدیده جهانی­شدن و نظریه بومی ماندن، چه سیاست­هایی می­توانند اتخاذ کنند و‌این که برنامه ­های درسی آنان دارای چه ویژگی­هایی است و به­ طور کلی نظام آموزشی از چه نقاط قوت و نقاط ضعفی برخوردار است و در نهایت پیامد و برونداد آن نظام چیست.
به طور کلی می توان دو گرایش عمده در جریان جهانی شدن حقوق را برشمرد: نخست، گرایشی آرمان­گرا که خواستار «یکسان‌سازی»^[۹۵۷] قوانین و مقررات در همه کشورهاست. انتخاب این استراتژی معمولاٌ با مقاومت حاکمیت دولت­ها و موانع سیاسی روبروست. گرایش دوم در پی «هماهنگ‌سازی»^[۹۵۸] قوانین است. در این راهبرد، قواعد حقوق داخلی در هر کشور متناسب با نظام داخلی و البته بر مبنای قواعد مشترک جهانی پایه‌ریزی می­ شود. این روش گرچه خطر چندپارگی مجدد قواعد حقوقی را در پی دارد و جستجوی هماهنگی، خود ممکن است تأیید «اختلاف» تلقی شود اما هر اختلافی نیز در این استراتژی پذیرفته نیست؛ اختلافات از مرز مشخصی فراتر نمی­رود و اصول، مشترک خواهد بود. بدین ترتیب یک نوع «تکثّرگرایی حقوقی منظّم» پذیرفته خواهد شد و یک نظام جهانی متکی به نظام­های ملی (و نه جانشین نظام ملی) پی‌ریزی می­ شود^[۹۵۹]. اما آیا حقوق کیفری واجد خصوصیّات لازم برای جهانی‌شدن هست یا خیر؟
یقیناً نسبی‌گرایان و طرفداران تکثر فرهنگی و هواخواهان سنتی حاکمیت ملی، نمی­پذیرند یا به سختی می­پذیرند که قواعدی حقوقی در جامعه جهانی به صورت مشترک بنیان‌گذاشته شود و حدّاکثر ممکن است به «کشف» قواعد مشترک موجود در قالب حقوق تطبیقی رضایت ‌دهند. اما واقعیت این است که پیچیدگی و درهم­تنیدگی مسائل بین‌المللی نیازمند درک متقابل جامعه جهانی از مسائل، گفتگو و یافتن راه‌حل­های مشترک و منصفانه برای حل آنهاست و شاید به جرأت بتوان گفت هر مسأله جهانی، می ­تواند زمینه­ ساز بروز یک قاعده حقوقی جهانی باشد. در نگاه اول، حقوق کیفری موضوعی مربوط به حاکمیت دولت­ها و در محدوده مرزهای آنها و حتی گاهی نشانه بارز و دلیلی بر حاکمیت ملی شناخته می­ شود^[۹۶۰] اما تأمین حقوق وآزادی­های فردی، تضمین مقررات حقوق بشردوستانه، تعارض نظام­های کیفری ملی، عدم اعتبار احکام بیگانه در کشورها، گسترش دامنه و قلمرو بزهکاری، بروز جرایم سازمان‌یافته بین‌المللی، عدم امکان استرداد مجرمان در بسیاری موارد، ارتکاب جرایمی که به کل جامعه بین‌المللی و نظم عمومی جهانی مربوط ‌بوده و معمولاً به دلیل مصونیت غیرقابل‌توجیه مرتکبان آنها بدون مجازات می‌ماند، و بالاخره جرایمی که صلح، امنیت و رفاه جهان را تهدید می­ کند و در مقدمه اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری به این موارد به خوبی اشاره شده است، زمینه‌های کافی برای جهانی­شدن حقوق کیفری را فراهم نموده ‌است^[۹۶۱]. این ‌امر موجب تأثیرات متقابل میان حقوق داخلی و بین‌المللی گشته است؛ به‌ نحوی ‌که امروزه از یک سو دادگاه­ های ملی در ایجاد رویه قضایی برای دادگاه­ های بین‌المللی مؤثّرند و وجود یک نوع «حقوق تطبیقی کیفری بین‌المللی» اجتناب‌ناپذیر شده و از سوی دیگر، دادگاه­ های داخلی ناگزیرند به معاهدات و موازین بین‌المللی نظر داشته و در موارد لزوم به آنها استناد کنند و حتی این معاهدات را «تفسیر قضایی» نمایند. در این روند، حقوق بین‌الملل نیز نقش اصلی و اغماض­ناپذیری در هماهنگ­سازی قوانین کیفری ملی دارد^[۹۶۲]؛ زیرا این حقوق، گاه تعهداتی تقنینی نیز بر دولت­ها تحمیل می­نماید. بی­گمان جهانی شدن ،کمرنگی نیروی سیاسی و اقتصادی حکومت­ها را به همراه می ­آورد.‌این محدودیت­ها در چارچوب­های گوناگون ملی، منطقه­ای و بین ­المللی ارزیابی می­شوند.
جهانی­شدن، همچنین معیارهای تازه­ای را برای ارزیابی مشروعیت حکومت­ها به معیارهای پیشین افزوده است که عبارتند از: تشکّل­های غیردولتی و عدم تمرکز^[۹۶۳]. در پهنه حقوق داخلی، جهانی­شدن دو دستاورد فراگیر دارد: ۱) تصمیم­گیرندگان دیگری را در کنار حکومت وارد عرصه حقوق می­ کند؛‌این تصمیم­گیرندگان ممکن است اشخاص حقوق خصوصی یا عمومی باشند. نمونه بارز آن، شوراهای محلی هستند. ۲) حکومت­ها رفته­رفته پهنه­های بسیاری را در آفرینش هنجارهای حقوقی به سود دیگر نهادها رها می­ کنند.
در همین خصوص، سازمان­های بین ­المللی اعم از دولتی و غیردولتی، حرفه­ای یا عام همگی عملاً توانسته ­اند گستره وسیعی از قواعد و هنجارهای حقوقی را که قابلیت پذیرش جهانی دارند از طریق معاهدات بین ­المللی، اساسنامه­ها، اسناد پیشنهادی و قطعنامه­ها، جمع­آوری و شناسایی نمایند. هنگامی که شناسایی قاعده از طریق معاهده­ای بین ­المللی صورت می­پذیرد، تکثیر قواعد در حقوق کشورهای مختلف از طریق تصویب معاهده و انطباق قوانین داخلی با آن به عنوان یک تعهد بین ­المللی و برای رهایی از مسؤولیت بین المللی انجام می پذیرد. اما در سایر موارد، فرایند تکثیر اصولاً از نظر حقوقی به صورت سیستماتیک، قاعده مند و شفاف قابل تبیین نیست و این امر بیشتر بستگی به نگرش­های سیاسی و نظرات افکار عمومی دارد که تا چه اندازه از این قواعد حمایت کنند تا در سطوح مختلف حقوق داخلی به رسمیت شناخته شوند. چالش عمده ناهمگرایی فقه جزایی با ارزش­های حقوق بشری و حقوق بین ­المللی دقیقاً همین جا بروز می­یابد.
در یک فرایند ویژه، امروزه خارج شدن حقوق کیفری (از تدوین قواعد جرم‌انگارانه تا مجازات مجرمان) از صلاحیت صِرف دولت­ها در جامعه جهانی پذیرفته ‌شده ‌است. اما مهم‌ترین بخش این فرایند، معاهدات عام بین‌المللی است که با توجه به حقوق کیفری تنظیم شده و ضمن ایجاد یک «حقوق بین‌الملل کیفری»، قواعد این حقوق را به حقوق داخلی کشورها وارد کرده و دول عضو نیز این معاهدات می­پذیرند و این قواعد را در نظام حقوقی داخلی خود مراعات ‌نمایند. در بسیاری از موارد، کنوانسیون­های کیفری موضوعاتی را جرم دانسته است که شاید تا پیش از آن در برخی نظام­های کیفری در حقوق موضوعه جایی نداشته و کشورها لاجرم اصلاحات و الحاقاتی بر حقوق کیفری داخلی خود وارد آورده‌اند. همچنین بسیاری از معاهدات بین ­المللی تاکنون کمتر از منظر حقوق کیفری مورد توجه قرار گرفته­اند. اما تأمّلی در معاهدات بین‌المللی مخصوصاً معاهدات مربوط به حقوق بشر و حقوق بشردوستانه نشان می­دهد در اکثر این معاهدات، قواعدی از حقوق کیفری وضع ‌شده ‌است که کشورها را ملزم می­ کند حقوق داخلی خود را با توجه به مفاد معاهده اصلاح نمایند^[۹۶۴].
از مهم­ترین‌این معاهدات بین ­المللی کیفری که وارد حقوق کیفری بین ­المللی و حقوق کیفری داخلیِ اکثر کشورها شده ­اند، می­توان به‌این اسناد بین ­المللی اشاره کرد: ۱- معاهده راجع به جلوگیری از نسل کشی و مجازات آن ۱۹۴۸، ۲- معاهدات حقوق بشردوستانه ۱۹۴۹ ژنو، ۳- کنوانسیون بین المللی رفع هر نوع تبعیض نژادی ۱۹۶۵، ۴- کنوانسیون بین‌المللی منع ومجازات جنایت آپارتاید ۱۹۷۳، ۵- میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی، ۶- کنوانسیون حقوق کودک ۱۹۷۹، ۷- کنوانسیون منع شکنجه ۱۹۸۴، ۸- معاهدات مربوط به مواد مخدر و روانگردان ۱۹۶۱، ۱۹۷۱ و ۱۹۸۸، ۹- کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه جنایات سازمان‌یافته فراملّی ۲۰۰۰ و ۲۰۰۳، ۱۰- معاهدات درباره جرم ارتشاء وفساد مالی ۲۰۰۳، ۱۱- معاهدات مبارزه با جرائم هواپیمایی ۱۹۷۰ و ۱۹۷۱، ۱۲- معاهدات مبارزه با تروریسم ۱۹۷۱ تا ۲۰۰۵، ۱۳- معاهده تأسیس دیوان بین‌المللی کیفری ۱۹۹۸.
حال، پرسش‌این است که با وجود‌این گسترش قواعد حقوقیِ جهانی­شده،‌آیا حقوق داخلی می ­تواند بدون در نظر گرفتن‌این قواعد و مفاهیم تازه مفید و کامل باشد؟ حتی اگر برخی از‌این قواعد، ریشه ­های مشترک با برخی قواعد حقوقی سنّتی در یک نظام حقوقی داخلی داشته باشند، اما‌اینک از زاویه و منظری دیگر نیز باید به آنها نگریست. برای مثال، اگر قاعده عدم عطف بماسبق شدن قوانین کیفری – که خود یکی از پایه‌‌های نظریه «حاکمیت قانون» را تشکیل می‌دهد– در برخی قواعد فقه اسلامی نیز قابل مشاهده باشد؛ باید دانست که در دوران جدید، ضمن پاسداشت حرمت الهی‌اینگونه قواعد، باید از منظر رابطه شهروند با دولت نیز به‌این قاعده نگریست و در‌این فضا نیز آن را تفسیر و اجرا نمود. در‌این صورت، حتی حکومتهای غیرالهی نیز متعهد به چنین هنجارهایی خواهند بود.‌این «زاویه دید» در شناخت‌این مفاهیم بسیار مهم و مؤثر است. امروزه بسیاری از‌این قواعد در حقوق داخلی وارد و تکثیر شده‌اند. بنابراین بدون شناخت سابقه، ریشه، فضای خلق قاعده، روح حاکم بر آن و مبانی و منابع آن نمی­ توان مدعی فهم کامل‌این مفاهیم حقوقی شد. از سوی دیگر، اهمیت خاص هر یک از‌این قواعد نیز ضرورت فهم آنها و هنجارسازی در نظام­های حقوقیِ داخلی به شکل سازگار با آنها را ناگزیر ساخته است. برای مثال،‌آیا می­توان حقوق جزای عمومی را بدون لحاظ اجرای قوانین در مکان و شناخت اصل «صلاحیت جهانی» تصور کرد؟‌آیا قانونگذاری و اصلاح قانون در حیطه مجازات­های حدود و قصاص و دیات و تعزیرات را می­توان بدون تسلط بر اقتضائات بین ­المللی و تشخیص زمینه ­های وهن اسلام و بی­توجه به فقه المصلحه و فقه حکومتی و صرفاً بر پایه نگرش جواهری به فقه، ترتیب داد؟ بی تردید، پاسخ منفی است. بنابراین، سیاستگذاری در نظام حقوقی و خصوصاً نظام سیاست جنایی کشور نمی­تواند بی نیاز از فهم و لحاظ مفاهیم و قواعد حقوقیِ جهانی­شده جدید و مبانی و منابع آنها باشد.
اما وضعیت ایران و واکنش آن در مقابل جهانی‌شدن حقوق کیفری چگونه است؟ با مروری بر معاهدات فوق الذکر، مشاهده می­ شود ایران بسیاری از معاهدات مهم را تصویب نموده و گاه تغییرات لازم را در حقوق داخلی خود نیز انجام داده است، گرچه نمی­ توان گفت ایران فرایند جهانی‌شدن حقوق کیفری را به ‌طور کامل پذیرفته و اجرا می­نماید لیکن این واکنش ایران هماهنگ با تأثیرپذیری از سایر وجوه اجتماعی، سیاسی، فرهنگی و اقتصادی جهانی‌شدن است. برخی قوانین جزایی کشور منطبق یا همگام با‌این معاهدات به تصویب رسیده است؛ مانند قانون مجازات تبلیغ تبعیض نژادی (۱۳۵۶)، قانون حمایت از کودکان و نوجوانان (۱۳۸۱)، قانون مبارزه با مواد مخدر (۱۳۶۷) و نیز موادی از قانون مجازات اسلامی (۱۳۷۵) مانند ماده ۵۱۱ در مورد تهدید یا ادعای بمب­گذاری در هواپیما و کشتی، و ماده ۵۷۸ پیرامون شکنجه^[۹۶۵] و ماده ۵۷۹ (مجازات فراقانونی)، ۵۸۳ (توقیف یاحبس غیرقانونی) و… . علاوه بر این باید به این نکته نیز اشاره نمود که هم‌اکنون لایحه الحاق دولت ایران به پروتکل‌‌های اول ودوم ۱۹۷۷ معاهدات ژنو براساس درخواست مورخ ۶/۴/۸۳ دولت در مجلس در حال بررسی بوده و کنوانسیون مبارزه با جنایات سازمان‌یافته فراملّی نیز در قوه مجریه تحت بررسی است. «قانون مبارزه با قاچاق انسان» ۲۸/۴/۸۳ در مجلس تصویب شد. ایران هنوز به کنوانسیون پالرمو نپیوسته است. در مورد نسل‌کشی و جنایت علیه بشریت نیز مجلس شورای اسلامی مصوبه‌ای داشته که با توجه به ایرادات شورای نگهبان تاکنون مسکوت مانده است^[۹۶۶]. همچنین کنوانسیون ۱۹۷۹ علیه گروگانگیری در جلسه مورخ ۳/۳/۸۵ مجلس به تصویب رسیده است. کنوانسیون مبارزه با فساد نیز در تاریخ ۲۰/۱/۸۵ در مجلس تصویب^[۹۶۷] و پس از ایرادات شورای نگهبان به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید^[۹۶۸] و به زودی در مجمع مورد بررسی قرار می­گیرد. بدین ‌ترتیب ملاحظه می­ شود که حقوق کیفری ایران به طور کلی، روند جهانی‌شدن حقوق کیفری را گام به گام و با استراتژی «هماهنگ­سازی» (و نه یکسان‌سازی) می­پذیرد. اما هنوز مهم­ترین معاهده در این زمینه (یعنی اساسنامه رم) به­رغم امضای دولت، تصویب نشده و حتی هیچ طرح یا لایحه‌ای از سوی مجلس یا دولت برای تصویب آن ارائه نشده است.
در تحلیل کلی وضعیت ایران نسبت به روند مزبور ممکن است ابتدائاً این پرسش مطرح شود که برخی از مواردی که همگرایی با فرایند بین ­المللی شدن حقوق کیفری شناخته شده است پیش از این به عنوان قواعد فقهی اسلامی نیز وجود داشته است؛ چنان­که می­توان به اصولی مانند برائت، منع شکنجه، رعایت قواعد اخلاقی و فقهی در زمان جنگ و منع جرایم جنگی و… اشاره نمود. اما اولاً این قواعد گرچه سابقه فقهی، اخلاقی و تاریخی نیز ممکن است داشته باشند و چه بسا تمدن­های دیگر نیز مدعی وجود برخی از این قواعد – به ویژه قواعد اخلاقی – نزد خود شده باشند؛ لذا این اصول و قواعد حقوقی در فرایندهایی مانند پیوندزنی و یا با عنوان عام «اصول کلی حقوقی ملل متمدن» در حقوق بین الملل نیز شناسایی شده ­اند^[۹۶۹] و سپس به عنوان یک الزام حقوقی بین ­المللی به نظام­های حقوق داخلی بازگشته­اند. بنابراین فرایند بین ­المللی شدن حقوق، نافی و مانع سابقه تاریخی، فقهی و اخلاقی قواعد حقوقی نخواهد بود. ثانیاً، برخی از مفاهیم حقوق کیفری، محصول نظریه­پردازی­هایی است که حقوقدانان طی سال­های اخیر – البته باز هم با افزودن بر دانش بشری – انجام داده­اند و به ایجاد یک «ادبیات» حقوقی شده است که چه برای تأیید، چه برای نفی و چه برای چالش کردن با قواعد حقوقی بین ­المللی شده، باید بر اساس این ادبیات گفتگو نمود تا فهم مشترکی از مفاهیم و مصادیق وجود داشته باشد. این ادبیات و مفاهیم حقوقی جدید، پرسش­هایی را برای فقه و حقوق مبتنی بر فقه برانگیخته است که در بسیاری موارد با توجه به ظرفیت­های فراوان فقه شیعی و با تکیه بر اجتهاد خردمندانه و اجتماع­محور و نیز با بهره­ گیری از مصالح و مقاصد و غآیات شریعت، پاسخ­هایی در تعامل با این ادبیات فراهم آمده است که تا حدود زیادی گره­گشا بوده و تعامل و - در نتیجه - همگرایی حقوق ایران با فرایند بین المللی شدن حقوق کیفری را تسهیل می نماید. همچنین به نظر می­رسد می­توان معاهدات مزبور را در سه حوزه حقوق بشر، صلح و امنیت بین المللی و حقوق کیفری اقتصادی طبقه بندی نمود، که البته برآیند ارزیابی میزان همگرایی حقوق ایران با هر یک از این سه حوزه نشانگر وجود تنش­ها پررنگ­تری در حوزه اول – یعنی حوزه حقوق بشر – در مقایسه با دو قلمرو دیگر، میان حکومت جمهوری اسلامی (و از جمله سیاست جنایی جمهوری اسلامی‌ایران) با هنجارهای جهانی است.
در مجموع، باید مرور کرد که معاهدات بین‌المللی کارآمدترین روش برای جهانی­شدنِ حقوق کیفریِ جهانی بوده است. ورود تعهدات بین ­المللی کیفری ناشی از اسناد حقوق بین­الملل در حقوق داخلی کشورها که مصادیقی از آن از جمله در ایران اشاره شد به خوبی روند جهانی­شدن حقوق کیفری و تأثیر آن در کشورها و هماهنگ­سازی با نظام بین ­المللی را نشان می­دهد. البته این بدان معنی نیست که در تمام موارد، تعهدات بین ­المللی کیفری به انداز­ه­ای که روند جرم­انگاری در حقوق داخلی توسعه یافته، در عمل نیز اثر گذاشته باشد. بسیاری از کشورها با بهانه­های مختلف از جمله إعمال شرط در معاهدات مذکور، از اجرای کامل تعهدات قراردادی اجتناب کرده ­اند و مدتها طول می­کشد تا تعهدات موجود به رویه عملیِ تثبیت شده دولت­ها بینجامد.
در جمهوری اسلامی، انتظار می­رود گفتمان و ادبیات حاکم بر دستگاه­های متولی تدوین و اجرای سیاست جنایی، بر «حاکمیت قانون» متمرکز باشند. در همکاری­های بین‌المللی برای مبارزه با «جنایات شدیدی که صلح، امنیت و رفاه جهان را تهدید می­ کند» و «برای پیشگیری از چنین جنایاتی» ایران باید مشارکت فعال داشته باشد، و از آن مهمتر، در تنظیم و ارتقاء سیاست جنایی داخلی، همت مضاعف گمارد.‌این راستا، راستای تنش­زدایی و بلکه تشریک مساعی و مساعی جمیله با جهانی­شدن حقوق کیفری از رهگذر استراتژی «هماهنگ‌سازی» قابل رصد و اجرا شدنی خواهد بود.
فراموش نکنیم در‌این گفتار، ملزومات و اقتضائاتی که باید در تدوین مبانی الگوی اسلامی-‌ایرانیِ سیاست جنایی در نظر گرفته شوند و بر اساس یک راهبرد صحیح به تعامل با هم واداشته شوند، باید شناسایی و تحلیل شوند.
ایران هم­اکنون کانون یک اندیشه آزادی­بخشِ دینی شده که قرار است در رزمگاه جهانی با قدرتمندترین و بانفوذترین اشکال فرامدرن استعمار درآویزد و با شکافتن فلک مدرنیسم و فرامدرنیسم، طرحی نو از زندگانی سعادتمندانه انسان دراندازد. ولی‌آیا پروسه یا پروژه­ی جهانی­سازی را به خوبی شناخته­ایم؟ و‌آیا برای مواجهه با آن ضرورتی احساس می­ شود؟ و اگر آری،‌آیا توان آن را خواهیم داشت؟ از‌این مهم­تر، فارغ از اقتضائات جهانی،‌آیا نظام سیاست جنایی‌ایران،‌ایران را درست شناخته است؟ پاسخ را باید در مجموعه تحلیل­های انسان­شناسیِ بومی و انسان­شناسیِ بومیِ حقوقی جست­و­جو کرد.
انسان­شناسیِ بوم­شناختی^[۹۷۰]، مجموعه ­ای از تلاش­هاست که به منظور فهم چگونگی تطابق میان انسان و محیطش صورت گرفته­اند.‌این دانش می­ کوشد چگونگی کنش متقابل فرهنگ و بوم­شناسی را در جریان تطابق جوامع انسانی با زیست­بوم­های مختلف دریابد. همچنین، کشف عقلانیتِ محیطیِ فرهنگ­های جوامع بومی با شرایط جدید و خصوصاً مدرنیته، از جمله موضوع­های محل بحث در‌این علم است. مطالعات انسان­شناسیِ حقوقی^[۹۷۱] نیز در چارچوب تاریخی و قیاس بین فرهنگ­ها صورت گرفته و در توسعه تکاملی و مردم­نگارانه­ی کنترل اجتماعی و فرهنگی نقش بسزایی داشته است. برای مثال، مالینوفسکی شیوه مردم­نگاری را برای پاسخ دادن به پرسش­های مربوط به حقوق و قانون به­کار گرفت. دلمشغولی اصلی او پرداختن به رابطه میان شبکه تعاملات اجتماعی و نظام کنترل اجتماعی است^[۹۷۲]. مسئله «تعریف قانون» از اصلی­ترین مباحث انسان­شناسی حقوقی است. اگر قانون به صورت قدرت سازمان­یافته سیاسی تعریف شود، آن­گاه چشم به جوامعی خواهیم گشود که در آنها مرز قانون با دیگر اشکال کنترل اجتماعی (نظیر فقه در سیاست جنایی جمهوری اسلامی‌ایران) فاقد کمترین وضوح است.
اما واقعاً انسان­شناسی‌ایرانی چیست؟‌آیا اساساً چنین معرفتی تأسیس شده است و وجود دارد؟ اگر آری، به چه موضوعاتی می ­پردازد و گفتمان­های آن کدام­اند؟ مسائل آن چیست؟ انسان­شناسی حقوقی چطور؟‌آیا در سیاست جنایی رسمی جمهوری اسلامی،‌این معرفتِ علمی جایگاهی دارد؟ اگر پاسخ مثبت است، در کدام نهاد قوه قضائیه یا مجلس یا دولت یا در کدام پژوهشگاه که تحقیقات علمی­اش ملاک عملِ مسئولان سیاستگذاریِ جنایی می­باشد؟ متأسفانه، پاسخ همه‌این پرسش­ها در‌ایران منفی است. چنین دانشی دست­کم در حوزه حقوق و حقوق جزا و جرم­ شناسی، موضوعِ تولید علم قرار نگرفته و هیچ توجهی به آن نمی­ شود. نگارنده معتقد است، بُعد مشارکتیِ سیاست جنایی هرگز از بحرانِ انفعال و فقدِ جایگاه درنخواهد آمد، مگر با طی مراحلی که اولین مرحله­اش تأسیس رشته مطالعاتیِ «انسان­شناسی حقوقی» و بسط پژوهش­های خصوصاً جزایی و جرم­ شناسی حول‌این رشته مهم، و از‌اینها مهم­تر،‌ایجاد فرهنگ و سپس‌ایجاد سازوکارهای قانونیِ لازم برای وارد کردن داده ­های این مطالعاتِ علمی به گردونه نظام تصمیمم­سازی در عرصه سیاست جنایی است. متأسفانه در حال حاضر، انسان­شناسیِ حقوقی که هیچ، حتی انسان­شناسیِ عمومی نیز در‌ایران جایگاهی ندارد و در محدوده تنگِ چند گروه آموزشی در معدودی از دانشگاه­هآیایران و دو یا سه همایش و خلصه انفعالِ محض قرار دارد. دکتر نعمت­الله فاضلی – انسان­شناس برجسته‌ایرانی – در «کنگره ملی علوم انسانی» در پژوهشگاه مطالعات فرهنگی وزارت علوم، بیان داشت: «ما تاکنون نیازهای خود را تدوین نکرده­ایم و نتوانسته­ایم چشم­اندازی از تاریخ فرهنگی‌ایران را بازنویسی کنیم، نمی­دانیم فضای خویشاوندی و جنسیتی ما چگونه است و چه ربطه­ای با قدرت دارد… ما تاکنون مشکلاتمان را مدون نکرده­ایم و برای آن چارچوبی نظری ارائه نکرده­ایم تا بر اساس آن چشم­اندازی اختیار کنیم.»^[۹۷۳]. امان­اللهی نیز مشکلات انسان­شناسی در‌ایران را بیش از هر چیز، توسعه و گسترش­نآیافتگی‌این رشته در‌ایران می­داند و علت آن را «عدم شناخت قلمرو انسان­شناسی»، «کمبود کتاب و نشریه در رشته انسان­شناسی»، «فقدان انجمن یا کانون انسان­شناسان»، و در نهایت، «تدریس انسان­شناسی توسط افراد بدون صلاحیت» ذکر می­ کند. کوثری نیز مهم­ترین مشکل انسان­شناسی در‌ایران را «ضعف مفهوم­سازی» می­داند.^[۹۷۴]
جدا از تحلیل­های انسان­شناختی به طور کلی، اگر از منظر انسان­شناسیِ حقوقی به وضعیت سیاست جنایی‌ایران بنگریم می­بینیم در تاریخ حقوق‌ایران، به قدری رویکرد هنجاری و مبناگرایانه حاکمیت داشته است (خصوصاً از انقلاب شکوهمند اسلامی به بعد) که توجهِ بایسته به اهمیت رویکرد جامعه­شناختی و واقع­بینانه­ به جامعه ­شناسی جناییِ‌ایرانی و واقعیتِ مسائل کیفری و نگاه­های بومی به عدالت کیفری را به محاق برده است. گفتمان رسمی (حکومتی) و پژوهش­های سیاست جنایی اسلامی، به واقعیت­های بزهکاری و نگرش­های مردم به پیشگیری از جرم و إعمال مجازات و ساختار و کارکرد دستگاه عدالت کیفری بسیار کم­لطف هستند و‌این مهم­ترین مقوله را عموماً به شکلی ساده­انگارانه به حدّ توصیف مسأله­ رابطه­ فقه و عرف و عبور سریع از آن تقلیل می­ دهند.‌این گفتمان و‌این پژوهش­ها، آن­گاه هم که به نقش افکار عمومی در مسائل جزایی می­پردازند، یا در دام استفاده صوری از مردم­سالاری در مسائل جزایی می­افتند و یعنی از سیاست­های پوپولیستی حمایت می­ کنند، و یا اهمیت ابعاد متنوع و استراتژیکِ جامعه ­شناسی جنایی و جامعه ­شناسی کیفری را متوجه نیستند و حق آنها را ادا نمی­کنند و به ورطه هنجارگراییِ افراطی و بعضاً حتی‌ایدئولوژی­باوریِ ضدعقلانی و ضداجتماعی درمی­افتند.
بند اول: اقتضائات ملی سیاسی
زندگی و کردارهای سیاسی در هر جامعه­ای در چارچوب گفتمان سیاسی مسلط تعیّن می­یابد. هر گفتمانی شکل خاصی از زندگی و کردارهای سیاسی را ممکن می­سازد و هویت و خودفهمی­های فردی را به شیوه ویژه­ای تعریف می­ کند و برخی امکانات زندگی سیاسی را متحقق و برخی دیگر را حذف می­ کند. شیوه ظهور، تسلط و سرانجام زوال گفتمان­های مسلط، بحث پیچیده­ای است که در پژوهش­های مستقل دیگری بحث شده است. اما توجه به‌این مقوله اهمیت دارد که از آنجا که هر گفتمان سیاسی حاوی اصول و قواعدی است که کردارهای سیاسی را متعین می­سازند، تحول گفتمانی لازمه تحول در آن کردارهاست. ساختار سیاسی حوزه­ای است که در پرتو گفتمان شکل می­گیرد و با تغییر گفتمان­ها ساختارها دگرگون می­شوند و از نو تعیّن می­یابند. از سوی دیگر، استقرار و سلطه هر گفتمانی نیازمند پشتیبانی آن از جانب نیروها و قدرت­هایی است.‌این قدرت­ها در اندیشه مدرنیته کدام­اند و چه وجوه و آثاری از حیث فلسفه سیاسی دارند؟
داده ­های تاریخی نشان می­ دهند که قبل از قرن شانزدهم، واحدهای سیاسی جهان عمدتاً بر اساس دودمانی بودند که در آن تعلقات اتباع بر پایه وفاداری به حکمران آن دودمان تعریف و تعیین می­شد که با گذشت زمان،‌این نوع دولت­ها با افول مواجه شدند^[۹۷۵]. امروزه سیستم جهانی، واحدهایی را دولت می­نامد که در شکل دولت- ملت سازمان یافته­اند که از نظر تعریف، به اقتداری گفته می­ شود که تحت حاکمیت یک ملت واحد اداره شود^[۹۷۶].‌این بدان معنا است که اشکال دولت تابع زمان- مکان است. پس سیاست­گذاری­های دولت­ها نیز تابع مؤلفه ­هایی از جمله زمان و مکان است. سیاست جنایی، از‌این قاعده مستثنا نیست.
از نظر ماکس وِبِر، دولت مدرن که بر اساس دولت- ملت سازمان­یافته است، با دولت­های دیگر، یک رابطه رقابتی دارد و بر پایه حاکمیت ملی، از حدود و ثغور خود دفاع می­ کند. وِبِر از سه نوع اقتدار سنتی، کاریزماتیک و بوروکراتیک سخن می­گوید و بر‌این عقیده است که اقتدار بوروکراتیک، عقلانی و قانون­محور است و در آن نهاد قانون­گذاری، کاربرد زور مشروع فیزیکی را صادر می­ کند و حاکمیت ملی نیز به وسیله آن که در ادبیات حقوق اساسی به قوه مقننه معروف است، تجلی می­یابد^[۹۷۷]. حال اگر حاکمیت قید شده، به انحائی تحت تأثیر عوامل فراملی قرار گیرد، آن وقت دیدگاه وی از دولت، لااقل در دوره جهانی شدن سیاست، که دامنه اختیارات دولت- ملت محدود می­ شود، قابل دفاع نخواهد بود. در‌این شرایط، میان حقوق موضوعه کشورها و حقوق بشر، یک رابطه سلسله مراتبی به وجد می ­آید که در آن حقوق بشر مقدم بر حقوق موضوعه خواهد شد.
ساختار قدرت مطلقه معمولاً نمی­تواند از درون خود انگیزه مشارکت و رقابت سیاسی آزاد و نهادها و ابزارهای لازم برای آن را بدون آن که نتیجه تناقض­آمیزی به بار آورد،‌ایجاد کند. باید توجه داشت که توسعه نهادها برحسب اندازه، شمار و کارآیی و نیز با ملاک­های انعطاف­پذیری، پیچیدگی، خودمختاری و انسجام اندازه ­گیری می­ شود^[۹۷۸]. بدین سان، در ساختار قدرت مطلقه احتمال خودمختاری نهادها و سازمان­های سیاسی کاهش می­یابد. از جهت دیگر، تمرکز منابع مختلف در دست حکومت ممکن است کارآیی حکومت را حتی در میان­مدت افزایش دهد و اما قطعاً مانع رقابت و مشارکت در سیاست خواهد شد.
از بین شکاف­ها و تعارض­های اجتماعی در‌ایران از جمله شکاف­های طبقاتی، قومی، منطقه­ای مذهبی و زبانی شکاف فکری و فرهنگی میان گرایش­های معطوف به تمدن غربی و تمدن اسلامی از مهم­ترین موانع تکوین هویت یگانه ملی، صف­بندی فکری و فرهنگی در جامعه و عدم تساهل و هم­پذیری طی قرن اخیر و اکنون بوده است.‌این اختلاف را به عبارت متداول­تر می­توان به تعارض میان «سنت» و «نوگرایی» تعبیر کرد، هرچند‌این دو اصطلاح دقیق نیستند؛ زیرا سنت همواره در حال تجدید و و نوشدن است و نوگرایی نیز از تجدید سنت­ها متأثر می­ شود. اما تردیدی نیست که در جامعه­ای که در حال پویایی تاریخی است، سنت نمی­تواند به مفهوم مثالی آن تداوم یابد. سنت­گرایان به تدریج مجبور می­شوند از برخی مواضع خود دست بکشند و سنت­گرایانِ امروز همواره از سنت­گرایانِ دیروز مدرن­ترند^[۹۷۹]. مطالعه‌این وضعیت، از منظر چندپارگی و بیگانگی فرهنگی در‌ایران متضمن نتایج پژوهشی و تجربه مفیدی برای ترسیم نقشه راه توسعه سیاسی به منظور برون­شد از تعارضات و تناقضات رویکرد سنتی به نظم سلطانی در تاریخ سیاسی‌ایران است. چنین تعارضی از بیرون یک بار با ورود اسلام در درون فرهنگ تمدن‌ایران باستان پدید آمد. اما بار دوم، نوسازی‌ایران به شیوه غربی از اواخر قرن نوزدهم به بعد بود که تحولات شگرفی در ساختار اجتماعی پدید آورد. از لحاظ تاریخی، مبارزه میان دو قطب‌این طیف فکری، یعنی سنت و مدرنیسم، و تعرض اجتماعی میان گروه­ ها و طبقات نمآینده آن دو، زمینه یکی از چندپارگی­های اصلی در جامعه‌ایران را فراهم آورده است.
در دوره پیشامدرن، مشروعیت نظام سیاسی بر حول سه نوع ساختار فکری شکل می­گرفت که عبارتند از: ساختار سنتی، ساختار حقوقی- قانونی، و ساختار عقلانی. ویژگی­های ساختار سنّتی همانند ویژگی­های پاتریمونالیسم است. منظور از ساخت قانونی، نظام حکومتی مشروطه از نوع دموکراسی غربی است، و ساختار عقلانی مشروعیت الگویی از «عدالت مطلق» را دربر دارد^[۹۸۰]. نظامی که بر هر یک از‌این ساختارهای فکریِ مشروعیت استوار باشد، نظامی منسجم و باثبات است. از سوی دیگر، ترکیب و آمیزه­ای از‌این ساختارها موجب بی­ثباتی و تحول­پذیری نظام سیاسی می­گردید. با قدرت گرفتن نیروهای گسستگی اجتماعی، فشار به سوی تغییر نظام سیاسی افزایش می­یابد و‌این نظام به سوی یکی از ساختارهای فکریِ سه­گانه­ی مشروعیت حرکت می­ کند. سیاست و حکومت در‌ایران در قرن بیستم بر ترکیبی از ساختارهای مشروعیت سنتی، قانونی و عقلانی استوار بوده است، هرچند عنصر سنتی روی­هم­رفته عنصر مسلط است. نظام سیاسی‌ایران در عصر پهلوی مبتنی بر نظام­های مشروعیت­بخش متداخلی بوده است که متضمن مبانی سنتی، شاهنشاهی، اشرافی و مذهبی از یک سو و مبانی عقلانی، ناسیونالیستی، بوروکراتیک و مشروعیت از سوی دیگر است.
در همین مقطع زمانی – قاجاریه/ مشروطه – نائینی کوشید با نفی نظریه استبدادی، دموکراسی پارلمانی و حکومت مشروطه را از نظر فقهی توجیه کند. اما شکست اندیشه نائینی در عمل، مبیّن ماهیت اساسی تحولات سیاسی‌ایران در قرن بیستم و تشدید چندپارگی فرهنگی و تکوین دو خرده­فرهنگ سیاسی بود. علل عمده‌این شکست عبارت بودند از: نخست، گرایش حکومت پهلوی به سوی ساخت قدرت مطلقه­ی نوساز که در آن زمینه تقریب دین و دولت، هرچه بیشتر تضعیف شد؛ دوم، گسترش فرایند نوسازی به شیوه غربی که موجب تضعیف مواضع روحانیون شد و واکنش­هایی برانگیخت که به صورت تجدیدنظر و بازاندیشی در نظریه رایج در قانون اساسی و در نزد علمای شیعه در خصوص رابطه قدرت سیاسی و قدرت دینی و بازگشت به نظریه امامت ظاهر شد. در نتیجه­‌این تحولات، زمینه وفاق میان خرده­فرهنگ­های مدرن و اسلامی به تدریج نقصان یافت و میان مواضع مشروطه­خواهی و نظریه سیاسی شیعه شکاف افتاد^[۹۸۱]. از آن پس علما و روحانیون، برخلاف رسم دوره مشروطه، به تدریج از حمایت از قانون اساسی در مقابل قدرت دولت مطلقه دست کشیدند و از قانون و شرع اسلام و نظام سیاسی حمایت کردند. به هر روی، مبرهن است که جنبش احیای اسلام به شیوه مدرن در‌ایران چهره­ های گوناگونی داشته، اما به هر حال زمینه پیدایش آنها را باید در فرسودگی تعابیر قدیمی از مذهب و عدم تکافوی آنها برای تبیین تحولات جدید و نیاز به عرضه تعبیری جدید و هماهنگ با‌این تحولات جست­و­جو کرد.
در مقطع زمانی بعد – دوره پهلوی اول – مشکل اصلی حکومت رضاشاه، بعد از دین­ستیزی،‌این بود که از یک سو‌ایجاد ساختار دولت مطلقه لازمه دگرگونی اجتماعی و اقتصادی بود ولی از سوی دیگر همین ساختار قدرت با مقتضیات توسعه سیاسی تعارض داشت. بدین سان، ارتش کارآمدترین و منضبط­ترین سازمان قدرت دولت مطلقه رضاخانی بود.
در مقطع زمانی آخر و ملحق به اکنون، مطالعات به عمل آمده­ی معتبر و پرارجاع پیرامون جامعه‌شناسی سیاسی‌ایران پس از انقلاب شکوهمند اسلامی نشان می­دهد دولت‌ایدئولوژیک با توجه به پایه­ها و مبانی آن به ویژه در جامعه ­شناسی توده­ای، اقتدار طبقه روحانیت و‌ایدئولوژی سنت­گرایی اسلامی از ثبات و استمرار چشمگیری برخوردار بوده است. لیکن عوامل تحول در دولت‌ایدئولوژیک تنها به بحران­های درونی محدود نمی­ شود بلکه زمینه­ ها و عوامل بیرونی تحول در آن را نیز باید در نظر گرفت^[۹۸۲]. از جمله­ پرتنش­ترینِ بحران­ها و شکاف­های معرفتی، بحران تقابلِ هیجان­گراییِ‌ایدئولوژیک با عقل­گراییِ تعامل­گرا با خِرَد جهانی است^[۹۸۳]. گرچه ساخت دولت مطلقه در‌ایران کوششی به سوی دولت عقلانی/دموکراتیک/قانونی بوده است، لیکن با آن فاصله بسیار نیز داشته است.
با تسلط گروه ­های اسلام­گرا پس از انقلاب شکوهمند اسلامی، مبارزه با شیوه زندگی مدرن و مدرنیسم در پوشش مبارزه با امپریالیسم آشکار شد. اختلال در روابط اقتصادی- سیاسی دولت انقلابی و ممالک غربی از یک سو و وقوع جنگ‌ایران و عراق از سوی دیگر همراه با تشدید وخامت اوضاع اقتصادی، ضرورت گسترش بسیج توده­ای هم برای دفاع در مقابل دشمن خارجی و هم جهت حمایت از حکومت انقلابی را‌ایجاد می­کرد. در‌این فضای گفتمانی، حقوق و تکالیف و امتیازات اجتماعی تنها در چارچوب سنتی پذیرفته می­شوند که به وسیله فقها تعبیر و تفسیر می­ شود و به ندرت، چیزی خارج از چارچوب سنت اسلامی به‌این تعبیر، دارای اصالت و ارزش ذاتی تلقی می­گردد. سنت اسلامی و اجرای آن نه به عنوان ابزاری برای رسیدن به هدفی دیگر چون تکامل و توسعه اجتماعی، بلکه خود به عنوان هدف اصلی تلقی می­ شود. از‌این رو مخالفت با حکومت اسلامی به معنای مخالفت با اسلام و احکام آن به شمار می­رود. در نتیجه، روحانیون نمایندگان و پاسداران و مفسران اصلی سنت اسلامی شدند و اقتدار سنت اسلامی منوط به اقتدار سیاسی طبقه روحانیون و علمای دین گشت.
این­گونه است که در گفتمان غالب بر اندیشه سیاسی معاصر، کل حقوق و تکالیف و هنجارها در متن سنت اسلامی نهفته است و فرد تنها در‌این متن حقوق و ارزش پیدا می­ کند. در‌ایدئولوژی انقلاب اسلامی، نه دولت یا حزب و یا طبقه خاصی بلکه سنت اسلامی که روحانیت مفسر اصلی آن است، تعظیم و تکریم می‌شود. میان سنت و افکار عمومی به عنوان محمل ظهور آن ضرورتاً پیوندی در کار نیست. البته گرچه ساختار دولت‌ایدئولوژیک همچنان تداوم دارد، اما از یک سو گرایش بسیج توده­ای نقصان یافته و از سوی دیگر، افکار عمومی آزادی و استقلال بیشتری از دولت‌ایدئولوژیک پیدا کرده و برخی زمینه ­های گذار به دموکراسی فعال شده است.
نیروهایی که به عنوان سنت­گرا و محافظه کار توصیف می­شوند، نظام سیاسی را به سوی قطب دموکراسی صوری سوق می­ دهند که جوهر ساختار قدرت سیاسی در نگرش سنتی به جمهوری اسلامی را تشکیل می­دهد. در مقابل، آنچه به عنوان نیروهای راست افراطی توصیف می‌شود قدری از دموکراسی صوری هم عقب­تر می­روند و از دولت‌ایدئولوژیک و جامع­القوای تمام­عیار دفاع می­ کنند. دو گفتمان سیاسیِ «سنت­گرا» و «راست افراطی» در تنش با تعابیر دموکراتیک از حکومت دینی هستند که در متن قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران مصوب ۱۳۵۸ با اصلاحات آن مصوب ۱۳۶۸ دیده می­ شود؛ متن چندوجهی پیچیده­ای که حکایت از کوشش برای ترکیب مبانی و منابع مختلف مشروعیت و اقتدار سیاسی دارد و به ظرافت و شایستگیِ تمام توانسته است دو پایه­ ولایت مطلقه فقیه – یعنی مقبولیت و مشروعیت – را در هم مستقر کند. اتفاقاً همین ظرافت تقنینی در قانونی اساسی است که تا حد زیادی‌این توانایی را‌ایجاد کرده که بشود موانع گفتمانیِ مذکور در سطح کل جامعه همواره کمرنگ­تر شوند و مجال بیشتری برای گفتمان مردم­سالاری دینی – و نه فقط حکومتِ دینیِ ضعیف از حیث پایگاه دموکراتیک – پدید آید. اما همچنان گفتمان­های ماقبلِ گفتمان نواندیشیِ دینی دارای پایگاه قدرت و توجیه هستند و مصرّانه می­کوشند سنت اسلامی را به عنوان راه­حلّی برای مسائل جامعه و عصر مدرن، به‌ایدئولوژی تبدیل کنند و‌این‌ایدئولوژی را زودبه­زود بازتولید کنند و سرزنده و مقتدر نگاه دارند.
به طور کلی، دولت­های ایدئولوژیک ذاتاً متضمن درجاتی از بحران مشروعیت، بحران مشارکت سیاسی و بحران کارایی هستند و لیکن‌این بحران­ها وقتی خطرآفرین می­شوند که با بحران سلطه و استیلا ترکیب شوند؛ خصوصاً آن که‌این گونه بحران­ها همیشه یکدیگر را تشدید می­ کنند^[۹۸۴]. در‌این خصوص، جامعه­شناسان سیاسی‌ایران و جهان، عمده­ترین مشکلات عمده نظامی- سیاسی‌ایران در دهه ۱۳۷۰ را‌این­گونه خلاصه کرده ­اند که، از یک سو سه منبع اصلی مشروعیت یعنی اقتدار کاریزمایی، پدرسالاری سنتی- روحانی و اقتدار قانونی با یکدیگر در تعارض بوده ­اند و‌این تعارض در سطح برخی کشمکش‌‌های سیاسی نیز بازتاب یافته است. از سوی دیگر، هیچ یک از‌این سه منبع نتوانسته است قوت کافی به دست آورد؛ چه، اقتدار کاریزمایی ماهیتاً شخصی و متحول است و نمی­تواند مبنای استقرار نظام در درازمدت باشد و از‌این رو می­باید در حدود قانون باقی بماند. سنت نیز نمی­تواند در شرایط متحول با صِرف تکیه بر قدرت، کارآییِ کافی به دست آورد. با خلل­هایی که در‌ایدئولوژی سنت­گرایی پدید آمده و آن را با محدودیت­های اساسی در برخورد با فشارهای داخلی و خارجی رو به رو ساخته است، گفتمان‌ایدئولوژیک رقیبی با پایگاه اجتماعی و علمی و دینیِ گسترده­ای پدیدار شده که با بهره ­برداری از بحران­های مذکور، برخی از کرسی­های اصلی قدرت را تصرف کرده و گفتمان نواندیشی دینی در عرصه حقوق عمومی جمهوری اسلامی را البته در چارچوب ارزش­های و مبانی حقوق اساسی جمهوری اسلامی‌ایران طرح و تقویت نموده است.
مطالعات به عمل آمده پیرامون ریشه­ها و ویژگی­های ضعف طبقات اجتماعی و تداوم ساختار قدرت سنتی در‌ایران، چه قبل و چه بعد از انقلاب شکوهمند اسلامی، نشان می­دهد از آنجا که نوسازی و اصلاحات از بالا روبنایی و کم­عمق بوده، ساختارهای اجتماعی و فرهنگی قدیم چندان تحولی پیدا نکرده و طبقات و گروه ­های سنتی همچنان مناسبات اجتماعی و نفوذ فراگیر خود را حفظ کرده ­اند^[۹۸۵]. به طور کلی، ساختار حکومت جمهوری اسلامی‌ایران در پرتو سه عنصر اساسی یعنی گرایش به جامعه توده­ای، قدرت روحانیت به عنوان طبقه، و‌ایدئولوژی سنت­گرایی صورت پذیرفته است. مجموعه‌این عوامل، موجد «دولت‌ایدئولوژیکِ مستقر» بوده است. اما بی تردید، بدون قدرت دولتی، فقه و سنت بیش از حد کنونی دستخوش امواج تحولات جهانی می‌شوند.
با‌این حساب و بر مبنای شناخت شرایط جامعه ­شناسی سیاسی‌ایرانِ معاصر، اکنون‌این پرسش مطرح است که زمینه ­های تحول در دولت‌ایدئولوژیک کدام­اند؟‌اینک سلطه سیاسی روحانیت، تعبیر فقهی و شرعی از نظریه سیاسی شیعه و استیلای ایدئولوژیک حکومت اسلامی پس از انقلاب نیز نوع تازه و خاصی از تعبیر و اصلاح در اندیشه دینی را طلب کرد. طبعاً نوع اصلاح­طلبی و رفرمی که به انگیزه احساس عقب­ماندگی از اروپا و یا سیطره استعمار برانگیخته می­شد، با نوع رفرمی که به واسطه شیوه خاص حکومت دینی برانگیخته می­ شود، بسیار متفاوت خواهد بود. همچنین اصلاح­طلبیِ دینی در واکنش به مشاهده پیشرفت و غلبه علوم مدرن، با اصلاح­طلبی در واکنش به مشاهده تبعات سلطه سنت به نام دین در عصر مدرن طبعاً تبعات بسیار متفاوتی دارند. در واکنش اول تأکید بر قوت و قدرت دین آشکار است؛ در حالی که در واکنش دوم، مسئله، امکان زندگی با سنت دینی در عصر مدرن است. از همین روست که در واکنش دوم همانا بر مسائلی چون حقوق بشر، هرمنوتیک معرفت دینی و مردم­سالاری دینی تأکید گذاشته می­ شود. پیشتر در همین زمینه، علامه اقبال لاهوری گفته بود: «ادعای نسل جدید مسلمانان پیرو آزادی­گری به‌این که می­خواهند اصول حقوقی اساسی اسلام را در پرتو تجربه خود و اوضاع جدید زندگی از نو تفسیر کنند، به عقیده من ادعای کاملاً برحقی است».^[۹۸۶]
بالاخره حکومت­ها دیگر نمی ­توانند به سهولت، مبانی مشروعیت قانون­گرایی و اقتدار قانونی را به حاشیه ببرند و کمرنگ کنند. جهانی شدن حقوق بشر، الگوی «حکمرانی مطلوب»، اصل مسئولیت بین ­المللی دولت در قبال رعایت و تضمین رعایت هنجارهای خِرَد جمعیِ جهانی و ملی^[۹۸۷]، و مؤلفه­ ها و ملاک­ها و معیارهای بسیار زیادی دیگری مانع از مجال یافتنِ دولت­ها برای به محاق بردن یا حتی به حاشیه کشاندنِ هنجارهای اجتماعی در تصمیم­سازی­ها و سیاستگذاری­های سیاسی و حقوقی و فرهنگی و… است. ضمن‌این که نباید مغفول داشت که‌ایدئولوژیک کردنِ سنت و تجدید عقاید سنتی در قالب‌ایدئولوژی­های به ظاهر مدرن نیز خطر پنهان و مانع عمده­ای برای شکل­ گیری جامعه مدنی و تحول سیاسی است. به خاطر همین دغدغه­هاست که دوران گذار معمولاً از حیث تولید نظریه و اندیشه، دوران پربار و مولّدی است؛ زیرا نیروهای فکری و سیاسی برای توضیح و توجیه مواضع، علائق و‌ایدئولوژی خود به نظریه­پردازی دست می­یازند^[۹۸۸]. اما به هر روی،‌ایجاد امنیت و نظم، اجرای قانون، تأمین رفاه، توزیع عادلانه ثروت­ها، حل منازعات،‌ایجاد همبستگی و تطبیق با شرایط جدید از جمله کارویژه­های دولت مدرن است. هدف اصلاحات و دموکراتیزاسیون تنها تضمین حقوق فردی و تقویت نیروهای جامعه مدنی‌ایست بلکه تأسیس یا تحکیم ساختار دولت مدرن که پاسخگوی نیازها و خواسته­ های جامعه جدید است، نیز از جمله‌این اهداف به شمار می­رود؛ اهدافی نه تنها کاملاً سازگار با مقاصد شریعت اسلام، بلکه حتی مورد توصیه و بسا که مورد الزام اسلام.
با توجه به‌این حقیقت که همه ساحت­های سیاستگذاری عمومی در‌ایران و هر کشور دیگر، بی تردید متأثر از گفتمان سیاسی غالب بر فضای فکری و تلاش گفتمان­های رقیب برای غلبه بر آن گفتمانِ غالب کشور است، تحلیل اجمالی مذکور از سیر تحول اندیشه سیاسی معاصر در‌ایران نشان می­دهد همواره هر گفتمان سیاسی که بر فضای کشور مسلط شده، افراط کرده و یا اسلوب­هایی را از غرب وارد ساخته (نظم مدرن رضاخانی)، یا رویکرد سنتی به شریعت و فقه را کوشیده بر نواندیشی سیاسی و دینی تحکّم کند (نظم سلطانی دوره میانه تمدن مسلمانان، که البته به پای اسلام نباید گذاشت)، و یا ملی­گرایی و عرف­مداری را دستمایه تضعیف هنجارهای دینی و دستاوردهای قابل گرته­برداری از تجارب سیاسی و اجتماعی مغرب­زمین نماید. همان­طور که اندیشه سیاسی در‌ایران هرگاه یکی از سه منبع شرعی، ملی و غربی را تقویت و آن دو دیگر را تضعیف کرد با واکنش سرسختانه­ی دو منبع دیگر مواجه شد و به جای تحول به قهقرا انجامید، تدوین الگوی سیاست جنایی نیز در گرو عدم تکرار اشتباه رایج و مشابه (افراط در یکی از سه منبع اصلی سیاست جنایی‌این: شرع، عرف، غرب) است.
بند دوم: اقتضائات ملی اجتماعی
مروری اجمالی بر تاریخ تحولات جامعه‌ایرانی در یکصد و اندی سال اخیر نشانگر آن است که نیروی محرّکه‌این تکاپو و تلاش­ها، از مشروطیت تا انقلاب اسلامی همانا اشتیاق به توسعه و تغییر در اوضاع‌این جامعه بوده و می­توان پیش ­بینی کرد در صورتی که تلاش­ های کنونی در زمینه توسعه­یابی در همه ابعاد به نتیجه نرسد، تاریخ‌آینده نیز یا شاهد تکرار‌این تحولات خواهد بود یا با رانده شدن در بن­بست یأس و استیصال در تاریکی انحطاط و اضمحلال فرو خواهد رفت. از آنجا که چون توسعه یک دغدغه فراگیر اجتماعی است، پس نقش و عملکرد کلیت جامعه در آن موضوعیت می­یابد. اما در عین حال، دولت به عنوان تعیّن ساختاری و سازمانیِ خواستِ توسعه می ­تواند به ساماندهی و انتظام تلاش­ های توسعه­ایِ جامعه بپردازد. از طرف دیگر، می­دانیم دولت و جامعه در یک برداشت و تصور گسترده، زیرمجموعه­­ی «نظام اجتماعی» به شمار می­آیند که بخش­های مختلف آن مسئول نظام و مجموعه واحدی از ارزش­های به هم پیوسته هستند. به اعتقاد پارسونز، هیچ جامعه­ای نمی­تواند در مقابل تفاسیر و تعابیر متفاوت، ثبات و پایداری خود را حفظ کند مگر‌این که نظام ارزشی و منافع اعضای آن، به تعبیر ابن­خلدون مبتنی بر «عصبیت» - تعبیری با معنای امروزیِ‌ایدئولوژی – و وفاداری و تبعیت درونی و باطنی از آنها باشد^[۹۸۹]. به واسطه محوری بودن ساخت دولت در وجدان جمعی‌ایرانیان در‌این فرایند تحول­خواهی نیز دولت به مثابه مهم­ترین آماج مباحث ساماندهی و انتظام امور جامعه‌ایرانی مطرح بوده است. اما تحول (توسعه) بدون زمینه و عوامل مساعد نمی­تواند تحقق پذیرد. دولت به عنوان کارگزار رسمی توسعه در متن جامعه عمل می­ کند^[۹۹۰]. بنابراین لازمه توفیق آن، کارسازی دو سطح از «سرمایه اجتماعی»^[۹۹۱] است: در جامعه و در دولت. در شرایط نابهنگامی یا تأخیز یا عدم تناسب‌این دو با هم نمی­ توان پیشرفت مبحث تحول را انتظار کشید.
سرمایه اجتماعی با ماده­ «ارتباط»‌ایجاد می­ شود و سازنده صورت­هایی همچون جامعه مدنی است که در قالب آنها کنشگران به تشخیص وضعیت موجود، شناخت قوت­ها و ضعف­ها، و تعیین موقعیت آرمانی قادر می­شوند. آنچه از تعاریف متعدد سرمایه اجتماعی برمی­آید‌این است که‌این اصطلاح دربردارنده مفاهیمی همچون اعتماد، همکاری و روابط بین اعضای یک گروه بوده؛ به نحوی که گروه را به سمت دستیابی به هدفی که بر مبنای ارزش­ها و معیارهای رایج در جامعه مثبت تلقی شود، هدایت می­ کند. با توجه به تعاریف متنوع از سرمایه اجتماعی – که فقط بخش اندکی از انبوهِ آن در‌این تحقیق مجال بروز یافت – باید یک تعریف را جامع دانست و ملاک تحلیل و پیشبرد مباحث در رساله­ حاضر قرار داد. نگارنده، تعریف دکتر محسن رنانی که استاد برجسته اقتصاد سیاسی‌ایران را هم کامل­تر از دیگر تعاریف دریافته و هم در تناسب با زاویه­ای که از آن به سرمایه اجتماعی می­نگرد: زاویه سیاست­گذاری جنایی. دکتر رنانی، سرمایه اجتماعی را‌این­گونه تعریف کرده است: «مجموعه ­ای از هنجارها، ارزش­های غیررسمی، قواعد عرفی و تعهدات اخلاقی است که رفتارهای متقابل افراد در چارچوب آنها شکل می­گیرد و موجب تسهیل روابط اجتماعی افراد می­ شود و معمولاً به افزایش همکاری و مشارکت اجتماعی افراد می­انجامد.»^[۹۹۲]
در مباحث کلانِ پیرامون نقش و سهم اقتضائات اجتماعی کشور‌ایران در سیاستگذاری­های عمومی و از جمله سیاستگذاری در نظام حقوقی کشور،‌این پرسش مهم قابل طرح است که‌آیا میان دو مفهوم نوینِ «سرمایه اجتماعی» و «حکمرانی خوب» رابطه معناداری برقرار است؟ و قبل از آن، اساساً وضعیت سرمایه اجتماعی در‌ایران چگونه است؟
کاوش برای یافتن پاسخ پرسش نخست، ما را به توجه به‌این حقیقت رهنمون می­ شود که یکی از پیامدهای مثبتی که برای سرمایه اجتماعی برمی­شمرند، تأثیر آن بر عملکرد کارآمد و اثربخش نهادهای حکومتی است. در بحث سرمایه اجتماعی و حکمرانی خوب تصور بر‌این است که سرمایه اجتماعی موجب می­ شود تا شهروندان و حاکمان رفتارهایی را پیشه کنند که در نهایت منافعی مانند حکومت مسئول، پاسخگو و کارآمد‌ایجاد می­ کند. همچنین سرمایه اجتماعی موجب می­ شود تا مشارکت شهروندان در حوزه ­های عمومی افزایش پیدا کند و نهادینه شود. شهروندانی که در حوزه ها و فضاهای عمومی مشارکت می­ورزند، همواره و مداوم سیاست­ها و برنامه ­های حکومت­ها را رصد و پیگیری کرده و نسبت به نقد و ارزیابی آنها می­کوشند^[۹۹۳]. سرمایه اجتماعی هرچه بیشتر مصرف شود افزایش خواهد یافت و در صورت عدم مصرف رو به کاهش و نابودی خواهد گذارد. سرمایه اجتماعی موجب می­ شود تا همکاری و تعامل میان اعضای گروه ­های اجتماعی به سهولت انجام گرفته و هزینه­ های عمل کاهش یابد. سرمایه اجتماعی عنصری مطلوب برای انجام همکاری­های درون­گروهی است و هرچه میزان آن بالاتر باشد دستیابی گروه به اهداف خود با هزینه کمتری انجام می­گیرد. اگر در گروهی به سبب نبود ویژگی­هایی مانند اعتماد و هنجارهای مشوّق مشارکت، سرمایه اجتماعی به اندازه کافی فراهم نباشد، هزینه­ های همکاری افزایش خواهد یافت و تحقق عملکرد بستگی به برقراری نظام­های نظارتی و کنترل پرهزینه خواهد بود. در مقابل، وجود سرمایه اجتماعی به میزان کافی و مناسب سبب برقراری انسجام اجتماعی و اعتماد متقابل شده و هزینه­ های تعاملات و همکاری­های گروهی کاهش می­یابد و در نتیجه، عملکرد گروه بهبود می­یابد. پس، هرچه سرمایه اجتماعی در گروه بیشتر باشد، هزینه همکاری و تعامل کمتر است، و در نتیجه، دستیابی به اهداف بیشتر است.
یک تعریفِ به نسبت جامع از حکمرانی را «برنامه عمران سازمان ملل متحد» ارائه داده است.‌این تعریف، حکمرانی را به‌این شرح می­داند: «اعمال اقتدار سیاسی، اقتصادی و اداری در مدیریت امور یک کشور در تمامی سطوح که شامل سازوکارها، جریان­ها و نهادهایی است که از طریق آنها شهروندان و گروه­ ها علائق­شان را ابراز می­دارند، حقوق قانون­شان را اعمال می­ کنند، تعهداتشان را انجام می­ دهند و تفاوت­هایشان را تعدیل می­ کنند.» ^[۹۹۴]. نکات مهم‌این تعریف عبارتند از‌این که اولاً، حکمرانی، حکومت نیست. حکمرانی به عنوان یک مفهوم،‌این امر را به رسمیت می­شناسد که قدرت درون و بیرون اقتدار رسمی و نهادهای حکومتی وجود دارد. ثانیاً، در کنار حکومت، نهادهای بخش خصوصی و جامعه مدنی هستند که برای اداره بهتر امور عمومی و توسعه مسئولیت دارند. به‌این ترتیب، حکمرانی شامل حکومت، بخش خصوصی و جامعه مدنی^[۹۹۵] است. به طور کلی، حکومت­داری بر مفهوم «شراکت» در عوضِ (و نه در مقابلِ) مشارکت تأکید دارد؛ چه، در شراکت، افراد و گروه­ ها و همه بازیگران مختلف نظیر تشکیل یک شرکت، هر یک منابعی با خود می­آورند و در امری با یکدیگر شراکت می­ کنند. در‌این حالت، دیگر فرد یا مجموعه ­ای در بالا قرار ندارد، بلکه همه در کنار هم با نقش­ها و مسئولیت­های مشخص فعالیت­های خاصی را انجام می­ دهند که مجموعه آن اداره کل کشور خواهد بود^[۹۹۶]. روشن است که‌این مفهوم از حکمرانی بر «جریان» استوار است. «حکومت خوب» برخوردار از ویژگی­هایی مانند قانون­مداری، پاسخگویی، شفافیت و منتخب بودن است. از مهم­ترین عواملی که سبب می­ شود تا حکومت­ها صاحب‌این ویژگی­ها شوند، فرهنگ مدنی و وجود شبکه ­های تعامل و همکاری مبتنی بر اعتماد در جامعه است.‌اینها همان ویژگی­هایی است که اکنون با عنوان سرمایه اجتماعی نامیده می­ شود. بنابراین، نتیجه می­گیریم بررسی تأثیر سرمایه اجتماعی بر حکومت و عملکرد نهادهای حکومتی می ­تواند روشنگر رابطه میان سرمایه اجتماعی و حکمرانیِ خوب باشد. با وجود تأیید تأثیر سرمایه اجتماعی بر کارایی سازمان­های دموکراتیک و حکمرانیِ خوب، آنچه در تجربه‌ایران باید مورد توجه قرار گیرد، مسئله «نهادینگی» سازمان­های مذکور به معنای ساختارهای حقوقی- اداری کارآمد و تجربه ­های عمل جمعیِ مردم­سالارانه است^[۹۹۷]. هنگامی که شاخص­ های نشانگر سرمایه اجتماعی به سطوح بالایی می­رسد، افراد به یک شبکه همکاری بسیار‌ایمن و قابل اتکا تکیه دارند و لذا احتمال خطر کمتری در برقراری تعامل برون­شبکه­ ای با افراد غریبه متوجه آنهاست.
از سوی دیگر، سرمایه اجتماعی می ­تواند به شیوه ­های مختلف موجب تقویت حکمرانیِ خوب شود. نخست، سرمایه اجتماعی آگاهی شهروندان را نسبت به امور عمومی افزایش می­دهد و در نتیجه موجب می­ شود تا مسئولان حکومتی بر کارایی خود بیفزایند؛ فرایندی که موجب توسعه جامع می­ شود. دوم، سرمایه اجتماعی اعتماد عمومی را افزایش می­دهد و در نتیجه بخش قابل توجهی از منابع حکومت را که صرف نظارت و کنترل بر اعضای جامعه می­شد، برای سرمایه ­گذاری­های ضروری­تر آزاد می­ شود.
حال نوبت آن است که رابطه سرمایه اجتماعی را با یکی دیگر از مفاهیم سیاستگذاری عمومی – مفهوم «امنیت ملی» – بسنجیم. برآیاین سنجش، ابتدا باید توجه کنیم که سرمایه اجتماعی، مبتنی بر شبکه ارتباطی ناپیدایی در وجود انسان­هاست که‌ایشان را به اظهار لطف و مرحمت در حق دیگران وا می­دارد^[۹۹۸]. ارتباط سرمایه اجتماعی و امنیت ملی از یک رابطه ابزاری ساده – که در آن سرمایه اجتماعی به­سانِ منبعی برای ارتقای ضریب امنیتی جامعه مطرح است – فراتر رفته و تبدیل به‌ایده­ای شده که گفتمان حاکم بر امنیت ملی را متحول ساخته، آن را از شکل سلبی رایج و متعارف خارج ساخته و در نتیجه، گفتمان جدیدی از امنیت ملی پدید آمده که می­توان از آن به «گفتمان‌ایجابیِ امنیت ملی» تعبیر کرد. در حالی که بنیاد گفتمان سلبی پیرامون امنیت را می­توان مختصر و رمزگونه چنین بیان داشت: «امنیت یعنی نبود تهدید»^[۹۹۹].‌این رویکرد بر پایه «اصل زورمندی» قرار دارد و‌ایمنی را تابعی از دسترسی یک بازیگر به قدرت نظامی برای مدیریت منازعات می­داند. در مقابل، گفتمان‌ایجابیِ امنیت بر‌این‌ایده استوار است که امنیت ملی محصول نوع نسبت بین خواسته­ های مردمی با کارآمدی نظام سیاسی در هر واحد سیاسی است^[۱۰۰۰]. با‌این تلقی مشخص می­ شود که امنیت ملی، بر پایه مفهوم «رضایتمندی» – و نه «قدرتمندی» که در گفتمان سلبی به آن اشاره رفت – فهم می­ شود. در حقیقت، گفتمان‌ایجابی، نرم­افزارگرایانه است؛ بدین معنا که منابع قدرت را در عوامل سخت­افزارگرایانه­ای چون تسلیحات، تعداد نیروی انسانی، نوع سلاح راهبردی و… منحصر نمی­داند؛ بلکه افزون بر آن – و با اولویتی دوچندان – از عناصر انسانی­ای چون مهارت،‌ایمان، وفاداری، و مؤلفه­ های معنوی­ای از‌این دست، بسان کانون­های اصلی تولید قدرت دفاع می­ کند.
برآورد ارائه شده از نسبت سرمایه اجتماعی با امنیت ملی حکایت از آن دارد که سطح تعامل سرمایه اجتماعی با امنیت ملی از حد ابزاری فراتر رفته و تأثیری گفتمانی را در پی داشته است. در‌این تلقی تازه معنای امنیت با مؤلفه­ های نرم­افزاری فهم و درک می­ شود که اصولاً با عناصر «سرمایه اجتماعی» انطباق بیشتری دارند تا عناصر و منابع سخت قدرت. به عبارت دیگر، امنیت بر بنیاد سرمایه اجتماعی شکل می­گیرد. قدرتِ نرم با تأکید بر اصول و هنجارهایی چون اعتماد، باور، تعلق و… چارچوب نوینی را بنیاد می­ گذارد که نه تنها به صورت مستقل تولید نیرو می­ کنند بلکه افزون بر آن ضریب کارآمدی منابع سخت قدرت را نیز افزایش می­دهد. با‌این استنتاج راهبردی، در عصر حاضر نمی­ توان به درک و تقویت امنیت ملی، بدون توجه به تقویت میزان سرمایه اجتماعی در یک کشور اندیشید.
خلاصه آن که، محتوای معنایی امنیت ملی تحت تأثیر فضای گفتمانی جدید، از واژگان سخت و سلبی­ای چون «تحمیل»، «إعمال»، «تسلط» و در نهایت «تسلیم و تبعیت» عاری شده و به جای آن «اقناع»، «تعامل»، و در نهایت «پذیرش» جایگزین می­ شود.‌این تحول معنایی، تصویر تازه­ای از امنیت ارائه می­ کند که متناسب با اصول حاکم بر سرمایه اجتماعی است. از‌این رو، در یک راهبرد امنیتی موفق، باید به سازوکارهای تقویت ضریب‌ایدئولوژیک جامعه توجه شود. منظور از ضریب‌ایدئولوژیک در هر جامعه­ای، مجموعه ­ای از اصول و هنجارهایی است در آن جامعه به صورت پیشین پذیرفته شده و مبنای عمل قرار می­گیرند. برای مثال، تعلق خاطر به ارزش­های دینی در یک کشور اسلامی، و یا التزام به ملیت در یک جامعه سکولار و… می ­تواند چنین نقشی را‌ایفا کند. آنچه مهم است‌این است که ضریب‌ایدئولوژیک مانع از ظهور و توسعه بحران­های امنیتی شده و همین امر فرصت مناسب را به مدیران امنیتی می­دهد تا نسبت به بررسی و حل مشکل اقدام کنند^[۱۰۰۱]. با عنایت به‌این که ارزش­ها و هنجارها از مؤلفه­ های اساسی سرمایه اجتماعی د رهر جامعه­ای به حساب می­آیند، حال می­توان چنین استنتاج کرد که یک راهبرد امنیتی موفق بدون توجه به سیاست­هایی که بتواند سرمایه را در آن جامعه ارتقا بخشد، اصولاً امکان وجود و معنا نمی­یابد. به عبارت دیگر، راهکارهای تقویت سرمایه اجتماعی در هر جامعه­ای و ممانعت از تضعیف و یا زوال، فصل مهمی از راهبرد امنیتی را باید شکل دهد.
مسئله مهم دیگر در ارتباط با نقش سرمایه اجتماعی در سیاستگذاری­های عمومی و از جمله سیاستگذاری حقوقی در هر کشور، پرسش از نسبتِ میان دو مفهوم «سرمایه اجتماعی» و «حوزه عمومی» است.‌آیا میان‌این دو، رابطه معناداری برقرار است؟‌آیا می­توان حوزه عمومی را به مثابه یکی از پارامترهای سرمایه اجتماعیِ مسئله­محور در نظر گرفت؟ باید بدانیم در «کنش ارتباطی»، برعکسِ «کنش ابزاری»، کنش­های افراد درگیر، نه از طریق حسابگری­های خودخواهانه­ی موفقیت بلکه از رهگذر کنش­های تفاهم­آمیز هماهنگ می­ شود^[۱۰۰۲]. در مقابل کنش ارتباطی، کنش ابزاری است که هدف آن دستیابی به یک هدف است، لذا ارتباط نه یک هدف که ابزاری است برای تحقق آن؛ اما در کنش ارتباطی اصالت را ارتباط است و‌این خود ارتباط است که نتایج و اهداف کنش را تعیین می­ کند. نهایت‌این که، کنش ارتباطی «میانجیِ بازتولید جهان­زیست است»^[۱۰۰۳]. مقدمه و محتوای سرمایه اجتماعی، کنش ارتباطی است. اگر میان عاملان اجتماعی ارتباطی وجود نداشته باشد، مقدمات فراهم آمدن سرمایه اجتماعی نیز صورت نمی­پذیرد. اما اگر کنش ارتباطی به عنوان ماده اصلی سرمایه اجتماعی وطرح شود، آن­گاه به نوعی از سرمایه اجتماعی خواهیم رسید که ارتباط را فراتر از نتایج مترتب بر آن، اصل می­شمارد. در‌این وضعیت، «سرمایه اجتماعی ابزاری» می ­تواند به «سرمایه اجتماعی ارتباطی» بدل شود که هدف از آن فراهم آوردن و تأمین سرمایه اجتماعی به منظور ارتباطی است که در آن مفاهمه صورت می­گیرد^[۱۰۰۴]. حال، هرچه افراد بیشتر به عنوان شهروند در سیاست مشارکت داشته باشند، به‌ایده «حوزه عمومی»^[۱۰۰۵] بیشتر نزدیک می­شوند. در حوزه عمومی، اصل بر سیاست حضور است^[۱۰۰۶] ونه غیبت. «سیاست حضور» بدین معناست که عاملان اجتماعی باید در تصمیم­های عمومی مشارکت فعاّلِ فزآینده داشته باشند. سیستم­های توتالیتر هرچه بیشتر به غیبت افراد متمایل­اند؛ چرا که با یکه­تازی و بردن تمامی اعضا زیر چتری واحد، ارزش و محتوای حضور دیگری را از بین می­برند. در چنین وضعیتی، یا ارتباطات حذف می­ شود و یا جهت­مند (از بالا به پآیین) می­ شود. حوزه عمومی با اصل قرار دادن حضور برای سوژه­های اجتماعی، عنصر ذاتی سرمایه اجتماعی را برای آنها رقم می­زند^[۱۰۰۷]. تأثیر متقابل حضور/ رویه­ی مردم­سالار، متناظرِ تأثیر غیبت/ رویه­ی توتالیتر است. حضور به زایش دیالوگ می­انجامد و غیبت به مونولوگ. در دیالوگ است که سرمایه اجتماعی نضج می­گیرد و باعث پدیداری دیالوگ­های بعدی می­ شود^[۱۰۰۸]. با‌این توضیحات روشن شد که سرمایه اجتماعیِ مسئله­محور در وضعیت گفت­و­گوی آرمانی موجب پدید آمدن نتایج توافقی می­ شود و لذا رخ دادن رویه­هایی استبدادی و تک­روانه جلوگیری می­ کند. مسائل به طور توافقی قابل بحث و بررسی هستند و از همین رو راه­حل­ها نیز راهکارهای جمعی و عمومی است. چنین توافق عمومی­ای به عملی متعهدانه نسبت به تصمیمات اتخاذ شده منجر می­ شود و از عمل­زدگی جوامعی که در آن به بحران مشروعیت دچار اند پیشگیری می­ شود^[۱۰۰۹].
در راستای نسبت­سنجی میان مؤلفه­ های جامعه­شناختیِ مرتبط با اقتضائات اجتماعیِ سیاستگذاری عمومی، و پس از سنجش نسبتِ میان دو مفهوم «سرمایه اجتماعی» و «افکار عمومی»، اکنون نوبت آن است نسبتِ میان دو مفهوم «سرمایه اجتماعی» و «افکار عمومی» را بسنجیم و بکاویم. جایگاه افکار عمومی بسته به نوع نظام سیاسی، متفاوت است و فرایند سیاستگذاری نیز از ماهیت نظام سیاسی تأثیر می­پذیرد. تأثیرگذاری افکار عمومی بر سیاستگذاری عمومی با توجه به ماهیت و شکل نظام سیاسی متفاوت خواهد بود. تأثیرگذاری و تأثیرپذیری فرایند سیاستگذاری عمومی بر خواست و نیاز شهروندان، می ­تواند هم حکومت­ها را از خواست و ترجیحات شهروندان مطلع سازد و هم شهروندان را از قدرت تأثیرگذاری خود بر سیاست­های عمومی آگاه کند.‌این فرایند متقابل، نقش مهمی در ارتقای کارایی حکمرانی خواهد داشت^[۱۰۱۰]. آلفرد لووی در کتاب «افکار عمومی»‌این پدیده را‌این­گونه تعریف می­ کند: «افکار عمومی، ضمیر باطنی یک ملت است. افکار عمومی،‌این قدرت گمنام – یک نیروی سیاسی است که در هیچ قانون اساسی پیش ­بینی نشده است.‌این نیرو بر سه امر دلالت دارد: اطلاع از یک واقع، باور، و خواست»^[۱۰۱۱]. بی تردید، مردم نخستین عامل تکوین افکار عمومی هستند، اما در‌این میان بعضی از مردم نقشی مهم­تر از دیگران دارند که می­توان آنها را تدوین­کنندگان افکار عمومی دانست، که شامل روزنامه­نگاران، سیاستمداران حرفه­ای و نمایندگان مردم در مجالس قانونگذاری هستند.
برای شناخت افکار عمومی راه­های مختلف عنوان شده است. اما بهترین راه همانا جستجوی آزادانه در میان مردم و دریافتن نظریات آنها درباره مسائل عمومی است. «سیاست عمومی» چنان­که از نامش برمی­آید، دارای یک «عموم» است که همان افراد، گروه­ ها یا سازمان­هایی هستند که تحت تأثیر‌این سیاست قرار می­گیرند.‌این عموم، بالطبع دارای نقطه­نظرات و مواضعی هستند که می ­تواند شکل­دهنده سیاستگذاری عمومی بوده و در فرایند سیاستگذاری تأثیرگذار باشد. شناسایی‌این عموم از حیث رویکرد و روش، از اهمیت زیادی در شناخت سیاستگذاری عمومی برخوردار است.
اگر فراموش کرده­ایم تا‌اینجای تحقیق، «سیاستگذاری عمومی» را تعریف کنیم – و البته‌این اصطلاح را بسیار به­کار برده­ایم – اکنون قضآیاین نسیان را به جا می­آوریم. تعاریف متعدد از سیاستگذاری عمومی ارائه شده است که از میان انبوه آنها، دو تعریف، قوی­تر به نظر می­رسد. فیلیپ برو – استاد علوم سیاسی دانشگاه سوربن - سیاستگذاری عمومی را‌این­گونه تعریف نموده است: «تجلی اراده حکومت در عمل (یا خودداری از عمل) می­باشد و آن را می­توان به عنوان مجموعه­هایی ساختاری و مرتبط متشکل از مقاصد، تصمیمات و اعمال که قابل نسبت به اقتدار عمومی در سطوح محلی و ملی و بین ­المللی هستند در نظر گرفت»^[۱۰۱۲]. بنابراین، مجموعه اقدامات هدفمند که به وسیله یک بازیگر یا مجموعه ­ای از بازیگران در مواجهه با یک مشکل یا موضوع خاص دنبال می­ شود، سیاستگذاری نامیده می­ شود^[۱۰۱۳].
تأثیرگذاری افکار عمومی بر اجرای سیاست­ها در مرحله ارزیابی به شکل رضایت یا عدم رضایت از هدفِ به­دست­آمده خود را نشان می­دهد. گرایش­های تکنوکراتیک در سیاستگذاری به مرور می ­تواند نقش افکار عمومی را در فرایند سیاستگذاری کمرنگ کند؛ چرا که فن­سالاری امور سیاسی را به اموری فنی تبدیل کرده و آن را از جریان مبارزه قدرت شهروندان خارج می­ کند^[۱۰۱۴]. در بررسی تأثیر افکار عمومی بر سیاست­سازی باید بین تصمیماتی که جهت کلی سیاست را تعیین می­ کند و تصمیمات روزمره و اغلب تکراری و تصمیمات مربوط به جنبه­ای خاص تفکیک قائل شویم. در هرکدام از‌این سیاست­ها و نحوه شکل­ گیری آنها، حضور و تأثیرگذاری افکار عمومی به شکلی خاص ظاهر می­ شود. بعضی سیاست­ها نیازمند همراهی افکار عمومی است و بعضی برای اجرای بهتر اگر در معرض افکار عمومی قرار نگیرند ساماندهی بهتری خواهند داشت. در مجموع، راهیابی یک مسأله به دستور کار سیاستگذاران می ­تواند از‌آیینه افکار عمومی میسر شود. تبلور خواست افکار عمومی که زمینه ورود‌این خواست را به دستور کار سیاستگذاران فراهم می­ کند، بسته به ماهیت و شکل نظام سیاسی و نوع دستور کار متفاوت خواهد بود.
در مورد ارزیابی سیاست­ها در سیاستگذاری عمومی باید توجه داشت که سیاست­ها نه تنها به وسیله ارائه­کنندگان سیاست بلکه به وسیله کسانی که تحت تأثیر آن سیاست بوده ­اند صورت می­گیرند. ارائه­کنندگان سیاست معمولاً تحت­نظر نهادهای مشخص، در جهت شناسایی نقاط قوت و ضعف سیاست­های اجرا شده به ارزیابی سیاست­ها می­پردازند. کسانی که تحت تأثیر سیاست­های مذکور بوده ­اند از مجاری مختلف نظرات خود را در مورد سیاست­های صورت گرفته ابراز می­ کنند. به طور کلی، سه نوع ارزیابی «تکنیکی»، «دموکراتیک» و «کثرت­گرایانه» را می­توان از یکدیگر تمایز داد: در ارزیابی تکنیکی نقش افکار عمومی خیلی مشهود و تأثیرگذار نیست. در ارزیابی دموکراتیک زمینه برای ورود مشارکت­کنددگان با افق­های فکری مختلف فراهم می­ شود و موجب رویارویی دموکراتیک برای تعیین اهداف، سیاست و وسایل مناسب آن می­ شود. در ارزیابی کثرت­گرایانه، ارزیابی به عنوان روندی کثرت­گرا در درون نظام کنشگران مرتبط با سیاست تعریف می­ شود که طی آن مشروعیت و اعتبار ملاحظات دولتی از طریق مقایسه تأثیرات آن با نظام‌‌های ارزشی مورد بحث قرار می­گیرد. در ارزیابیِ مبتنی بر کثرت­گرایی، نهادهای غیرحکومتی وابسته به جامعه مدنی که نزدیک­ترین گروه ­های هدف سیاست­های عمومی هستند پرسش در زمینه سیاست­های عمومی را در دستور کار قرار می­ دهند و ارزیاب سیاست­های عمومی می­شوند. برگزیدن‌این روش به درستی‌این پنداشت را در میان شهروندان قوت می­بخشد که به حدود واقعی در شکل­ گیری سیاست­ها دخالت داشته اند.
در‌اینجا‌این پرسش مطرح می­ شود که تأثیرگذاری افکار عمومی برحسب ماهیت و شکل نظام سیاسی چگونه است؟ باید توجه داشت در حکومت­های غیردموکراتیک، همه آنچه حکومت می­خواهد تسلیم یا رضایت مردم است. اما در حکومت­های دکوکراتیک از آن انتظار می­رود مطابق افکار عمومی عمل کند. از لحاظ جامعه ­شناسی، ساخت قدرت بر دو نوع است: یکی ساخت قدرت یکجانبه که قدرت سیاسی مشروعیت خود را از منابعی غیر از جامعه به دست می ­آورد؛ در نتیجه، نهادهایی برای مشارکت گروه ­های اجتماعی در تصمیم ­گیری­های سیاسی وجود ندارد (حکومت­های الیگارشی و دیکتاتوری­های قدیمی و جدیدِ توتالیتر). در مقابل، در ساخت قدرت دوجانبه همانا منبع مشروعیت قدرت سیاسی به نحوی ناشی از جامعه تلقی می­ شود و در نتیجه نهادهایی برای مشارکت دست­کم بخش­هایی از جامعه و گروه ­های اجتماعی در سیاست وجود دارد^[۱۰۱۵].
برحسب نوع ساخت قدرت، تأثیرگذاری از افکار عمومی منبعث از جامعه بر سیاست­گذاری عمومی منبعث از دولت متفاوت خواهد بود. در ساخت قدرت دوجانبه، تأثیرگذاری افکار عمومی بر سیاستگذاری عمومی و تأثیرپذیری آن از سیاست­های دولت، جریانی آزادانه است که باعث تقویت و نقش­آفرینی گسترده افکار عمومی بر شکل­ گیری سیاست­ها می­ شود. البته‌این بدان معنا نیست که در ساخت قدرت یکجانبه، حکومت هیچ­گونه تأثیرپذیری از افکار عمومی ندارد یا قادر به تأثیرگذاری نیست بلکه در‌این نوع از ساختار قدرت سیاسی، تأثیرگذاری افکار عمومی بر سیاستگذاری عمومی پیچیده و مبهم است و در‌این ساختار، حکومت­ها تلاش می­ کنند بیشتر افکار عمومی دلخواه خود را‌ایجاد کنند تا‌این که از افکار عمومی تأثیرپذیری داشته باشند^[۱۰۱۶]. در نظام­های حاکمیتیِ مبتنی بر ساختار قدرتِ یک­جانبه، رایج­ترین مخالفت با‌این که افکار عمومی بر سیاستگذاری عمومی تأثیر می­ گذارد‌این است که سیاستگذاری در عالم واقع به وسیله سازمان­های منافع نخبگان احزاب سیاسی به ویژه نخبگان اقتصادی تعیین می­ شود. منابعِ در دسترس برای نخبگان و سازمان­های منافع ممکن است آنها را قادر سازد به آنچه می­خواهند برسند، حتی اگر مخالف افکار عمومی باشد.
علاوه بر افکار عمومی، نوعی از افکار ­که آن را «افکار اختصاصی» می­نامم نیز تأثیر چشمگیری بر نحوه اجرای سیاست­های عمومیِ اتخاذشده توسط سیاستگذارانِ کلان در نظام حاکمیتی و اداریِ هر کشور دارد.‌این افکار اختصاصی، افکار و باورهای شغلی و سازمانیِ خودِ مجریان سیاست­های اتخاذی می­باشد؛ افکاری که در علم «جامعه ­شناسی رفتار سازمانی» مفصّلاً مورد مطالعه­ متخصصانِ میان­رشته­ایِ مدیریت و روان­شناسی و جامعه ­شناسی قرار می­گیرد. برای فهم بهتر، یک نمونه­ جزایی از نقش افکار اختصاصیِ صاحبان مشاغلِ عدالت کیفری (پلیس، قاضی، مأمور زندان و…) در نحوه انجام سیاست­ها و وظایف شغلی­شان را مورد بررسی قرار می­دهیم، تا به‌این حیطه از مسائل و اقتضائاتِ جامعه­شناختیِ مؤثر در کارآیی نظام سیاست جنایی گریزی زده باشیم.

• • • . این جنگ که دردناکترین جنگ صلیبی برای جهان مسیحی است، زمانی رخ داد که چوپان جوانی سی هزار کودک را از جنوب فرانسه عازم منطقه جنگی کرد. کشتیبانها نیز قسم خورده بودند که آنان را به رایگان به سواحل فلسطین برسانند اما به جای این کار، آنان را در اسکندریه به بردگی فروختند که بیشترشان نیز جان دادند. مشابه این حادثه در آلمان رخ داد که بیست هزار کودک به انگیزه جنگ مقدس سوار بر کشتی شدند اما در میانه راه به اسارت رفتند و به بیگاری و فحشا واداشته شدند! در خصوص جنگ صلیبی کودکان بنگرید به:

  (( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

Loch, Peter, The Routledge Companion to the Crusades.London: Routledge Press, 2006, pp 165-7 & Jaspert, Nikolas, The Crusades, London: Routledge, 2003. P.30, 5 ↑

• ریشه ها و سوابق یهودیستیزی (آنتیسامیزم) و یهودیکشی و وحشیگری و جنایت علیه سایر ادیان را از همین مقاطع باید جستجو کرد که متاسفانه به این دوره ها نیز محدود نماند و بر اثر آن، چه انسانهای بیگناهی از زن و کودک و افراد ناتوان طعمه کجفکریها شدند. در فرهنگی که پیامبر رحمت الهی (ص) بنیان نهاد، فرمانروایان مسلمان با آنکه بسیاری از آنها تعلقات دینی واقعی چندانی نداشتند، جرئت نکردند با اهل کتاب در مجموع رفتار ناشایست داشته باشند. راسل در چرا مسیحی نیستم، در مقام مقایسه، رفتار حاکمان مسلمان نسبت به پیروان سایر ادیان را بسیار بهتر از رفتار حاکمان مسیحی میداند. وی میگوید: «آیا مسیحیت اقدامی برای رواج اخلاق بهتری نسبت به سایر ادیان و مخالفینش نموده است یا خیر؟‌ من نمیدانم که چگونه محصلین تاریخ به این نکته پی میبرند؟ مسیحیت با آمادگی که در زجر و شکنجه داشت، از سایر مذاهب مشخص گردیده است. بودائیسم هرگز یک مذهب آزاردهنده نبوده است. خلفای اسلامی نسبت به کلیمیان وعیسویان با محبتتر از دول مسیحی نسبت به مسلمانان و کلیمیان بودهاند. اشتیاق به مذهب در جنگهای صلیبی موجب قتلعامهای منظمی در اروپای غربی شده است.» راسل، چرا مسیحی نیستم، ص ۲۶۳٫

به هر حال، جنگهای صلیبی لطمات شدیدی به مناسبات میان جهان مسیحیت با جهان یهودیت و اسلام وارد کرد (بنگرید به کتاب Mckay, Western Society, p. 211 و نیز تحقیق جامع Michael, Robert, A History of Catholic Antisemitism). ↑

• برای آگاهی از انگیزه جنگهای صلیبی و اهداف استعماری غرب در قالب دین بنگرید به تحقیق ارزشمند دکتر جوزف نسیم یوسف استاد تاریخ قرون وسطی در دانشگاه اسکندریه زیر عنوان العرب و الروم و اللاتین فی الحروب الصلیبیه الاولی و العدوان الصلیبی علی بلاد شام و کتاب جان فلوری زیر عنوان الحروب المقدسه؛ الجهاد، الحرب الصلیبیه، مؤسسه العربیه للتحدیث الفکری، سوریه،‌ ۲۰۰۴ و معلوف، امین، جنگهای صلیبی، ترجمه عبدالرضا هوشنگ مهدوی، تهران:‌ نشر البرز، ۱۳۶۹و گروسه، رنه، تاریخ جنگهای صلیبی، ترجمه ولیالله شادان، تهران:‌ نشر فرزان، ۱۳۷۷٫ تحولات امروز در مناسبات مسلمین از نظر محققانی چون توماس مادن تحت تأثیر جنگهای صلیبی است. مادن، توماس، جنگهای صلیبی، ترجمه عبدالله ناصری طاهری. تهران: نشر علم، ۱۳۸۹٫ برای آشنایی با زمینه ها، دلایل و نتایج جنگهای صلیبی تحقیقات بسیار ارزشمندی به زبان انگلیسی وجود دارد که از جمله آنها کتاب Loch, Peter, The Routledge Companion to the Crusades.London: Routledge Press, 2006 است که ابعاد مخلتف این موضوع را کاملاَ بررسی کرده است؛ از جمله دوره های مختلف آن و نیز موضوعاتی چون مفهوم جنگهای صلیبی، چهرههای فعال آن، نظرات مورخان درباره آن، میزان شناخت مسلمانان از جنگهای صلیبی، نقش زنان، ابزارهای جنگی آن؛ نیز کتابهای

Piley-Smith, Jonathan, The First Crusade and The Idea of Crusading. New York: Continuum: 2003; Jaspert, Nikolas, The Crusades, London: Routledge, 2003 ↑

• فوگل، همان، ص ۵۰۴ ↑

• Cf. Hodgson, The Sanity of Mysticism: A Study of Richard Rolle 1926; Hick, The Felloship of Angeks, p. 1-9 ↑

• سارتن، سرگذشت علم، ص ۲۰۲ ↑

• فوگل، همان، ۴۸۱-۴۸۹ ↑

• . شکیب ارسلان (متوفای ۱۷۱) ادیب، نویسنده و اهل سیر و سفر، معتقد است که دو عامل موجب زمینگیر شدن سپاه اسلام در قلب اروپا شد که یکی فتنه و اختلاف میان شامیها و بومیها بود و دیگری اختلاف شدید میان اعراب و بربرها، به گونهای که نزاع میان مسلمانان در شمال اسپانیا و غلبه بربرها و بیرون راندن اعراب از آنجا بهترین فرصت را به فرانسویها و اسپانیاییها داد تا دولت و قدرت خود را بازیابند و مسلمانان را از شمال اسپانیا بیرون کنند (تاریخ فتوحات مسلمانان در اروپا، ص ۱۱۳). ↑

• مادن، تاریخ جنگهای صلیبی، ص ۳۵۰ ↑

• Monasticism ↑

• concrete and discrete ↑

• Dillenberger(ed.), Martin Luther, Selections from His Writings, p. 6 ↑

• . موضوع ادوار مختلف و تعیین مبدا و منتهای آن از موضوعاتی است که همیشه مطمح نظر بسیاری از مورخان و غیرمورخان در جوامع مختلف بوده است. تعیین دقیق ابتدا و انتهای دوره های تاریخی موضوعی است که خواهان بسیاری دارد، اما گویا خواسته است دست نایافتنی، و به نقطه جغرافیایی یا دوره خاصی هم اختصاص ندارد؛ مثلاً ایران ادوار تاریخی مختلفی دارد، ولی برای مثال، تعیین ابتدای دوره معاصر ایران محل اختلاف صاحبنظران است. عدهای دوران صفویه را آغاز ایران جدید میدانند و عدهای دوران قاجار را. در مورد تمدن غرب تقسیمبندیهای گوناگونی شده است، از جمله: دوران باستان یا قدیم، دوره میانه یا قرون وسطی،‌ - اعم از این که دوران تاریک (از هنگام سقوط رم تا حدود سال ۱۰۰۰) را بخشی از آن و صدرش بدانیم یا دورهای مستقل، عصر روشنگری،‌ عصر ایمان،‌ عصر خرد،‌ عصر اصلاحات، دوره مدرن، ولی یکی از مشکلات آن همین تعیین حدود است. ↑

• از مهمترین تحولات در این دوره، انقلاب علمی است. به اعتقاد مورخان، سالهای ۱۵۰۰ تا ۱۷۰۰ دوره رشد علوم است که به آن انقلاب علمی نام نهاده اند و در این انقلاب بود که تحولی اساسی در روش علمی پژوهش به وجود آمد. این انقلاب در چگونگی اندیشیدن آدمیان تحولی ایجاد کرد و چنان بود که در دوره انقلاب صنعتی در قرن نوزدهم از دستاوردهای آن استفاده شد. خود انقلاب صنعتی در تصویر مردم از دنیا تغییری اساسی ایجاد کرد. به گفته پروفسور هربرت باترفیلد، انقلاب صنعتی از زمان پیدایش مسیحیت همه چیز را تحتالشعاع خود قرار داد و رنسانس و اصلاح دینی را به درجه ای از رویدادهای فرعی تنزل داد (رک فصل هفتم کتاب سنت روشنفکری). ↑

• توجه به این نکته نیز شایسته است که در فرهنگ الهیات مسیحی به آن دسته از اعتقادات مکتوب که مقبول همه فرق مسیحی است، اعتقادنامه (Creed)، و به مجموعههایی که حاوی اعتقاداتیاست که خاص فرقه خاصی است، اعترافنامه (Confession) گفته میشود. ↑

• البته منظور وی نه آکادمی و مراکز علمی عادی، بلکه آکادمی افلاطونی در آتن است. منبع اصلی سخن نیز:

De praescriptione haereticorum, 7; in Sources Chrestiennes, 46, ed. R. F. Refoute (Paris: Editions du Cert, 1957), 96.4-99.3 (Qouted in McGrath, The Christian Theology Reader, p. 5) ↑

• Apologia l.xlvi.2-3 I in Saint Justin: Apologies, p. 160.6-9 3 (Qouted from McGrath, The Christian Theology Reader, p. 4) ↑

• McGrath, Reformation Thought, p. 66 ↑

• ژیلسون، روح فلسفه قرون وسطی، ص ۱۹ ↑

• Karl Lowith ↑

• Meaning in History (۱۹۴۹) ↑

• Gillesspie, The Theological Oringins of Modernity, P.11 ↑

• بلومنبرگ این مطلب را در به طور خاص در کتاب معروفش به نام Legitimacy of the Modern Age. به طور اساسی بررسی کرده است. در مجموع در این موضوع، یک گروه کسانی ژیلسون و کاپلستون هستند که نگاه مثبتی به تحولات قرون وسطی دارند، است. از نویسندگان جدیدتر میتوان از ژاک لوگوف، مورخ معروف فرانسوی نام برد که در کتاب اروپا مولود قرون وسطی به بررسی این مطلب پرداخته است که آیا اروپا زاییده قرون وسطاست و دراین دوران پا به عرصه هستی نهاده است یا اینکه کدام یک از ویژگیهای قاره اروپا از قرون وسطی نشئت میگیرد. او در این اثر جریان فکری جدیدی را تقویت میکند که اعتقاد به تاریک و بداندیش بودن قرون وسطی ندارد و در تحقیق خود به این نتیجه منتهی میشود که نه تنها در عصر حاضر بلکه حتی در آینده هم این قرون وسطاست که به عنوان مهمترین ماترک اعصار گذشته، اروپای واحد و متحد امروز را با مشقت و صبوری در دامان خود پرورانده است (لوگوف، اروپا مولود قرون وسطی، بررسی فرایند تکوین و تکامل اروپا در قرون وسطی). ↑

• کرومبی، از آگوستین تا گالیله، ج ۲، صص. ۱۱۹-۱۳۷ ↑

• Opus Ttipartum ↑

• Christian Church, p. 304. ↑

• به اعتقاد بعضی از مورخان، در قرون وسطی تا قرن پانزدهم مردم عادی به دنبال یافتن راههایی بودند که به مسیح اقتدا کنند، بدون این که عضوی از یکی از فرق دینی شوند که نمونه آنها The beguines بودند، زنانی که در خانهای گرد هم میآمدند و به عبادت و نیایش دست جمعی و دستگیری از فقیران میپرداختند (Raitt, “European Reformations of Christian Spirituality,” in The Blackwell Companion to Christian Spirituality p. 123). ↑

• در خصوص زندگی و اندیشه های اکهارت بنگرید به مقدمه کاکایی، قاسم، وحدت وجود به روایت ابنعربی و مایستر اکهارت. تهران:‌ انتشارات هرمس، ۱۳۸۱٫ ↑

• Paul Vincent Spade (ed.), The Cambridge Companion to Ockham, p.1. ↑

• nominalism ↑

• احتمالاً متولد اسکاتلند که در دانشگاه آکسفورد تحصیل کرد. وی صریحاً با بسیاری از اندیشه های آکویناس مخالفت کرد که مهمترینش مسئله عقل بود. وی بر آزادی اراده بر عقل، چه در مورد خدا و چه در مورد بشر، تأکید داشت و معتقد بود که اشیاء چنین نیست که مقهور نوعی عقلانیت باشند که برهمه چیز سایه افکنده باشد. ↑

• بنگرید به کاپلستون، تاریخ فلسفه، ج ۲، صص ۱۷۹-۲۰۱ و دایرهالمعارف کاتولیک، ذیل مدخل مذکور. ↑

• Conciliar Movement ↑

• System of checks and balances سیستمی که به هر بخش از سه بخش مقننه، مجریه و قضائیه اختیاراتی در لغو تصمیمات بخشهای دیگر میدهد تا مانع از یکهتازی هر بخش و اعمال قدرت بیش از حد آن شود. ↑

• Gordon, Bruce, “ Conciliarism in Late Medieval Europe” in Pettegree (ed.) The Reformation World, pp. 31-46. ↑

• Meister, Chrisian Thought, p.306. ↑

به نظر می رسد بحث استقلال در مورد قرارداد داوری موضوعیت ندارد و مختص شرط داوری است. علت این نیست که در این قرارداد بحث بطلان، فسخ یا بی اعتباری رابطه حقوقی اصلی مطرح نیست؛ بلکه به این دلیل است که در قرارداد داوری موضوع اختلاف مشخص است؛ یعنی اختلاف بعد از بروز به داوری ارجاع می شود و قرارداد برای رسیدگی به همان اختلاف منعقد شده و موقعیتی برای طرح این سؤال وجود ندارد.

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بنابراین ملاحظه می شود که بر اساس رویه و ضرورت عملی، امارات و قرائن حقوقی، مقررات بین الملل، حقوق داخلی کشورها، آرای صادره در مراجع قضایی و داوری، اصل حقوقی استقلال شرط داوری از جایگاه قابل اعتباری برخوردار است و این اصل منطبق با مصلحت و فلسفه داوری بوده (صلح چی، ۱۳۸۹، ۲۷۸) و دقیقاً در زمان مطالبات افراد و با وجود اختلاف است که اجرای این شرط لازم می شود. بعضی تا حدی پیش رفته اند و بیان داشته اند اصل استقلال شرط داوری، سنگ بنای کل سیستم داوری است که بدون آن داوری به یقین شکل نخواهد گرفت. (Couri, 2004, 4)
اصل استقلال شرط داوری در مواردی که ادعای عدم اعتبار دقیقاً ناظر به خود شرط داوری است نه قرارداد اصلی، قابل توجیه نیست و بایستی که دنبال قاعده دیگری بود تا باز داوران جهت رسیدگی به این ادعا صالح باشند. به نظر می رسد که توجیه این امر، منطقاً فقط با قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت ممکن باشد که اجمالاً بدین معنی است که دادرس یا داور جهت رسیدگی به ایرادهایی که نسبت به صلاحیت او می شود، صلاحیت دارد و این بیشتر مبتنی بر مصالح عملی است تا علمی، قاعده صلاحیت در صلاحیت برای مواردی است که خود شرط داوری ( نه قرارداد اصلی) محل اختلاف باشد لذا در سایر موارد اصل استقلال شرط داوری اعمال و اجرا می شود. (البته توضیح مفصل تر این مبحث در قسمت قاعده خود صلاحیتی و ارتباط آن با شرط استقلال خواهد آمد.) (جنیدی، ۱۳۸۷، ۶۸)
گفتار دوم: موافقان اصل استقلال شرط داوری
حامیان اصل استقلال با بیان این که شرط، حیاتی مستقل از قرارداد اصلی دارد و از بطلان، فسخ یا بی اعتباری و غیرقابل اجرا بودن قرارداد به طور خودکار تأثیر نمی پذیرد، معتقد به وجود دو قرارداد هستند؛ یکی قرارداد اصلی که مبنای معامله تجاری است و دیگری قرارداد داوری ( به صورت شرط) برای ارجاع اختلافات احتمالی در معامله تجاری و حل آن توسط هیأت داوری.
ایده حیات مستقل شرط با وجود بطلان فسخ یا بی اعتباری و غیرقابل اجرا بودن قرارداد اصلی، تحت عنوان جدایی پذیری^[۶۷]، قسمت پذیری یا تفکیک پذیری مطرح می شود که ظاهراً با نظریه انحلال عقد واحد به عقود متعدد شباهت دارد.
این اصل می تواند به وسیله دلایل تئوری و عملی توجیه شود. از نظر عملی الزامات تجارت بین الملل باعث شده که داوری به عنوان یک روش مطمئن و مؤثر به دور از هر گونه مقررات ملی ناشناخته و نامطمئن باشد. همین توجیه، نیاز به وجود توافق بر داوری را تأمین می نماید. از نقطه نظر تئوری هم، عبارت قرارداد داوری وجود یک توافق جداگانه را القاء می نماید که از بدنه توافق اصلی در صورت ضرورت جدا خواهد بود. (Couri, 2004, 13)
در توجیه دیگر توضیح داده شده که این توافق شامل موضوعات شکلی حل و فصل است. در حالی که قرارداد اصلی، تعهدات و حقوق ماهوی را در بر دارد. بیشتر داوران بر همین ماهیت شکلی^[۶۸] داوری، برای توجیه این استقلال اشاره می کنند. البته در مقابل گفته شده که چنین شرطی مانند دیگر شروط وابسته به قرارداد اصلی است. در کنار این نظرات بیان شده که توافق داوری، یک توافق فرعی^[۶۹] بوده که همراه با مقررات ماهوی پا به عرصه وجود می گذارد. طبق این دیدگاه موافقتنامه داوری همزمان با حق اقامه دعوا به وجود می آید، حتی اگر قرارداد اصلی هنوز شکل نگرفته است؛ این نظری است که قبل از سال ۱۹۹۶ در انگلیس وجود داشته است و ماهیت جنبی^[۷۰] قرارداد داوری را به منظور توجیه اصل استقلال بیان می کردند. (Couri, 2004, 14)
در انتقاد از عدم اصل استقلال شرط داوری گفته شده که اگر بطلان قرارداد اصلی را موجب بطلان موافقتنامه داوری بدانیم؛ داور، صلاحیت داوری کردن ندارد. جز در فرضی که معلوم شود قرارداد اصلی صحیحاً منعقد شده است. این راه حل، در فرضی که داور در بررسی ماهیت قرارداد اصلی، حکم به بطلان آن صادر کند، ایجاد اشکال می کند. در چنین فرضی بطلان قرارداد اصلی، موافقتنامه داوری را نیز باطل می کند و چون داور نمی تواند بر اساس موافقنامه داوری باطل، رأی در ماهیت بدهد؛ لذا حکم او به بطلان قرارداد اصلی، به سبب دور، که حقوقدانان خارجی از آن به نام پارادکس^[۷۱] یاد می کنند، باطل خواهد بود. در چنین فرضی داور، ولو اینکه هیچ اختلافی از جانب طرفین دعوا مطرح نشود، نمی تواند با دلایل موجه خود رأی به بطلان قرارداد منعقده دهد؛ چرا که به محض صدور رأی به بطلان قرارداد، نهاد داوری هم به طور اتوماتیک باطل می شود و قاعدتاً یک نظام داوری باطل نمی تواند رأی دهد.
دیگر دلایل حمایت از این رویه آن است که اگر بنا باشد با فسخ قرارداد اصلی، شرط داوری هم از بین رود، دیگر فایده ای برای درج این شرط در قرارداد متصور نبوده و بیهوده و لغو جلوه می کند. شرط برای حل و فصل اختلافات در آن اوضاع و احوال پیش بینی شده و برای تسویه اختلافات زنده باقی می ماند تا از زیان دیده در برابر پیمان شکن حمایت کند.
موضوع قرارداد داوری، اختلاف ناشی از قرارداد تجاری است که اگر قایل به عدم دوام شرط باشیم، داوری سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود، ولی اگر اجرای شرط داوری لازم شود، در این صورت شرط مذکور مبنای انتصاب داورها و تشکیل هیأت داوری خواهد بود.
گنجاندن شرط داوری در قرارداد، با این مضمون که کلیه اختلافات ناشی از روابط قراردادی از طریق این روش حل خواهد شد، قاعدتاً متضمن این مفهوم است که حتی اختلافات راجع به قرارداد یا معاهده را در بر خواهد گرفت و این قصد طرفین دارای اثر بوده و باید محترم شمرده شود تا در صورت وجود ادعاهایی مبنی بر بطلان قرارداد یا بی اعتباری آن و عدم امکان رجوع به داوری، مجوزی برای ادعای باطل بودن قرارداد نشود. اگر ما تمایل به این امر داشته باشیم که این ادعا قابل طرح در محاکم است و در خصوص عدم قبول یا قبول آن، این دادگاه است که بایستی تصمیم بگیرد با این وصف سرعت، سادگی و فلسفه شرط داوری را زیر سؤال خواهیم برد. (صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۷، ۴۳۳)
از سویی دیگر، اگر ما قایل به اصل استقلال شرط داوری باشیم، از ادعاهای واهی و سوء استفاده های ناشی از آن جلوگیری کرده و به حسن نیت طرف مقابل نیز، توجه کرده ایم. منطقی و معقول است که هر نوع اختلاف ناشی از قرارداد و یا در ارتباط با آن، از طریق داوری مورد رسیدگی قرار گیرد و این توافق شامل اختلافات راجع به اعتبار قرارداد، اختتام آن و یا هر مورد دیگری می باشد.
در حقیقت با از میان رفتن اهداف قرارداد، شرط داوری که از جمله اهداف قرارداد نیست و برای تعیین نحوه حل و فصل اختلاف فیمابین آن ها است، باقی می ماند و آن را نباید جزیی از قرارداد دانست که اگر به نحوی به آن خدشه ای وارد شد، شرط نیز مخدوش شود؛ در حالی که شرط داوری توافقی جدا از پیکره قرارداد اصلی است.
برای تأمین نیاز تجارت بین المللی، تضمین اعتبار، تأثیر شرط داوری و ضرورت حمایت خاص از قرارداد داوری، اصل استقلال شرط داوری امری ضروری است و چنانچه قایل به وجود این ضرورت نباشیم، داوری را به یک رسیدگی قضایی با مشکلات و اطاله های خاص خود مبدل ساخته ایم. وابسته بودن، تبعی بودن و فرعی بودن شرط داوری نسبت به قرارداد همیشه مسلم نیست و آنچه که ما آن را شرط داوری می نامیم، بخشی از قرارداد است به صورت مجزا و بدون تأثیر از قرارداد اصلی و چه بسا برای طرفین به اندازه بقیه قرارداد اهمیت داشته باشد، چرا که منطبق با منشور اساسی طرفین بوده است.
از یک سو مقررات وابستگی شرط از عقد که منتج به انحلال قرارداد می شود در حقوق ایران جزء قواعد آمره نیست و بر اساس اراده مشترک طرفین قابل تفسیر است و از طرفی تبعیت شرط ضمن عقد از قرارداد، به لحاظ اعتبار یا بطلان آن، امری نیست که با نظم عمومی و یا اخلاق حسنه مرتبط باشد. از سوی دیگر بر اساس عرف، عرفی بودن امری به نحوی که بدون تصریح در عقد منصرف به آن است، به منزله ذکر در عقد است؛ پس از آنجا که وجود شرط داوری در سطح مقررات بین المللی به رسمیت شناخته شده، این عرف مسلم، اثر انحلالی قرارداد اصلی را تا حدی محدود می کند. (علیزاده، ۱۳۸۰، ۲۳)
البته اکثر موافقان استقلال توافقنامه داوری معتقد نیستند که حتی اگر قرارداد اصلی باطل باشد، توافقنامه داوری معتبر خواهد ماند؛ بلکه اعتقاد دارند در صورت بطلان قرارداد اصلی یا عدم انعقاد قرارداد اصلی، شرط داوری فاقد اعتبار خواهد بود(جعفریان، ۱۳۷۴، ۱۲۹)
از جمله آرای داوری در رویه بین المللی که اصل استقلال شرط داوری را به رسمیت شناخته اند، قضایای داوری راه آهن دلاگو، لوزینجر، لناگلدفیلدز، سافایر، الف آکتین، تاپکو، شرکت نفت ایران و انگلیس، لیامکو، شورای ایکائو، بنین کاسا، پاتول اسمیت و بیمه هاربوز می باشد. (Svernlov, 1991, 48)
یکی از قضایایی که نزد دیوان بین المللی دادگستری اقامه و مسأله استقلال شرط داور در آن مطرح شد قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس است. در قرارداد فی مابین، شرط ارجاع کلیه اختلافات راجع به هر موضوعی به خصوص در ارتباط با تفسیر قرارداد، امتیاز، حقوق و تعهدات طرفین به داوری وجود داشت. بر این اساس شرکت انگلیسی تقاضای ارجاع اختلاف را به داوری نمود، اما ایران ادعا نمود که ملی شدن صنعت نفت در ایران قابل ارجاع به داوری نیست. دولت انگلیس در مقابل دیوان بین المللی دادگستری به طرفیت ایران طرح دعوا نمود و ادعا کرد که تعهد به داوری مذکور در قرارداد اولیه به اعتبار خود باقی است، حتی اگر ابطال یک جانبه قرارداد قانونی محسوب شود. دیوان بین المللی دادگستری به علت عدم صلاحیت، وارد رسیدگی به این موضوع نشد. اما قاضی کارنیور در نظریه خود اظهار داشت که «ایران با توجه به بند ۲۲ موافقتنامه مبنی بر ارجاع کلیه اختلافات مربوط به حقوق و وظایف طرفین و حتی تفسیر قرارداد، از تعیین داور خودداری نموده و ارجاع اختلاف به داوری را قبول ندارد؛ در حالی که ملی کردن نفت در ایران نمی تواند مانع اعمال صلاحیت دیوان داوری مذکور در قرارداد باشد». اظهار نظر صریح قاضی کارنیور می تواند حداقل به عنوان نظر اکثریت اعضای دیوان مقبول واقع گردد. نگاه تطبیقی اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی نشان می دهد که اصل مورد بحث در حد وسیعی در سیستم های حقوقی داخلی کشورها پذیرفته شده و علاوه بر این، در داوری های بین المللی، توسط داوران به نام، در پرونده های مهم مورد تأکید قرار گرفته است. (صلح چی، ۱۳۸۹، ۲۶۳)
در دعوی بین پاکستان و هندوستان، ادعا نمود که شورای سازمان بین المللی هواپیمایی کشوری، صلاحیت رسیدگی به شکایت پاکستان علیه هندوستان، در ارتباط با ممنوعیت پرواز هواپیماهای غیر نظامی بر فراز هندوستان را ندارد که دیوان بین المللی دادگستری، ادعای پاکستان را قبول نمود و اظهار داشت: طرف یک معاهده نمی تواند شروط مربوط به صلاحیت و داوری را با ادعای خاتمه یافتن معاهده رد نماید. دیوان در این رأی موضوع صلاحیت در تعیین صلاحیت و استقلال و تفکیک پذیری شرط داوری را قبول نمود.
همین طور در قضیه شرکت لوزینگر بین سوئیس و یوگسلاوی، داور مربوطه نظر داد که ابطال قرارداد، اثری در شرط داوری در قرارداد ندارد. دیوان بین المللی دادگستری در قضیه شورای ایکائو نیز اشعار داشت، اگر صرفاً ادعایی مبنی بر اینکه یک معاهده دیگر عملی نیست و هنوز محرز نشده تا بتواند شروط مربوط به صلاحیت را در آن معاهده از بین ببرد؛ تمام این شرط ها، اسناده مرده ای بیش نخواهند بود. در صورتی که وجود قرارداد یا معاهده مورد اختلاف باشد، شرط داوری به قوت خود باقی است؛ چرا که فلسفه وجودی شرط داوری این است که اگر بین طرفین اختلافی ناشی از قرارداد یا مرتبط با آن بروز پیدا کند، طرفین به داوری مراجعه نمایند و حال که وجود قرارداد بین طرفین محل اختلاف است ( برای نمونه یک طرف آن را به طور یک جانبه باطل اعلام کرده و از دید وی قرارداد وجود ندارد)، پس شرط داوری معتبر است.
به طور کلی می توان گفت که شرط رجوع به داوری، حتی اگر در قرارداد دیگری هم درج شده باشد، خود به عنوان یک موافقتنامه مستقل تلقی می شود تا اینکه صرفاً یک مقرره تفکیک پذیر از موافقتنامه اصلی باشد. به این طریق، اعتبار آن با اختتام معاهده اصلی به طور اتوماتیک از بین نمی رود.
اگرچه گاهی گفته شده که موافقنامه داوری باید به عنوان یک قرارداد جانبی و فرعی قلمداد شود، اما این دیدگاه پسندیده و مطلوب نیست و بیشتر ویژگی ای خواهد بود که بر این وضعیت تحمیل شده تا آنکه انعکاس قصد عینی طرفین باشد. دیدگاه قابل قبول، پذیرش موافقتنامه داوری به عنوان یک موافقتنامه کاملاً مستقل است که مشتمل بر تعهدات متقابل مبنی بر ارجاع اختلافات ناشی از قرارداد اصلی به داوری است.
به طور کلی، امروزه تمایل فراوانی در اکثر کشورها از سیستم های مختلف حقوقی از جمله کامن لو، رومی – ژرمنی و سوسیالیستی و همچنین در سطح سازمان های داوری بین المللی دیده می شود که شرط داوری را مستقل از قرارداد اصلی که شرط در آن درج شده، در نظر می گیرند. طریقی که این کشورها و سازمان ها برای عمل به این تمایل انتخاب کرده اند متفاوت می باشد، به گونه ای که بعضی از کشورها، قواعد صریحی در خصوص جدایی ناپذیری شرط داوری وضع نموده اند و بعضی به ظاهر و عبارات شرط داوری توجه خاص دارند و قصد و نیت طرفین را در آن ها جستجو می کنند. همچنین شرایط، اوضاع و احوال انعقاد قرارداد، مثل روابط تجاری قبلی و یا عرف حرفه تجاری را برای تفسیر قرارداد به کار می گیرند که دلالت و تمایل بر جدا نمودن شرط داوری از قرارداد اصلی دارد. البته مسلم است که جدایی ناپذیری شرط داوری در داوری های بین المللی بیشتر می تواند مورد نظر سیستم های حقوقی باشد تا در داوری های خارجی چرا که در پذیرش این اصل بیشتر کشورها، با سیستم های مختلف حقوقی از این اصل پیروی نموده اند. (صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۷، ۴۳۸-۴۴۰)
لازم به ذکر است که در حقوق آمریکا فقط استقلال شرط داوری موسع را به رسمیت شناخته و منظور از آن در مقابل مفهوم شرط داوری مضیق، این است که تمام اختلافات ناشی از قرارداد، به داوری ارجاع داده شود. (علیزاده، ۱۳۸۰، ۲۰)
آنچه بیشتر قابل توجه می باشد این است که کشورهای مختلف، به نسبت اهمیتی که برای حل وفصل اختلافات به طریقه داوری قایل هستند، سعی بر استقلال بخشیدن به شرط داوری دارند؛ یعنی در واقع سعی در کاستن از نقش دادگاه در امور داوری یا در دعاوی که می تواند از طریق داوری حل و فصل شوند را دارند و این سعی و تلاش رو به گسترش است. به وسیله حقوق تطبیقی و رویه قضایی دیوان بین المللی پذیرفته شده که هدف این اصل تضمین مصونیت^[۷۲] موافقتنامه داوری است. (Couri, 2004, 23)
احترام به این اصل در بین دولت های به چشم می خورد، در مطالعه سوابق تاریخی و تجاری به نظر می رسد اولین دولتی که این دکترین را پذیرفت، سوئیس بود. در سال ۱۹۳۱ دیوان فدرال این کشور اعلام کرد که بی اعتباری قرارداد اصلی هیچ تأثیری در شرط داوری ندارد. همین اصل اکنون در قانون حقوق بین المللی خصوصی سوئیس^[۷۳] مصوب ۱۹۸۷ آمده است. (Couri, 2004, 6)
گفتار سوم: مخالفان اصل استقلال شرط داوری
در این نظریه که از آن به نظریه قدما نیز نام برده شده، معتقد به تبعیت شرط از عقد بوده اند با این توضیح که در صورت بطلان قرارداد، شرط که جزیی از قرارداد است به تبعیت از آن باطل است. مخالفان استقلال توافقنامه داوری از قرارداد اصلی، علت اساسی مخالفت خود را در مورد شرط داوری، چنین اعلام می نمایند که ظاهراً شرط داوری جزیی از قرارداد اصلی به شمار می رود، ولی استقلال قرار ارجاع به داوری را نسبت به قرارداد اصلی می پذیرند؛ زیرا که در واقع دو قرارداد مجزا محسوب می گردند. و این یعنی موافقتنامه داوری از قرارداد اصلی جدا خواهد بود. (جعفریان، ۱۳۷۳، ۱۲۸)
در واقع، این افراد معتقدند که فسخ یا بطلان قرارداد اصلی، خود به خود شرط داوری مندرج در قرارداد را فسخ یا باطل می کند. به عقیده آن ها مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده، سرنوشت شرط داوری نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود و مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است و محل ایراد واقع شده، ندارد. افزون بر این داوری، استثنایی بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود. (مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران، ۱۳۸۸، ۱۴)
این دسته به اصل کلی حقوق قراردادها اشاره داشته و عنوان می کنند که طبق اصول کلی، اگر قرارداد به وجود نیامده باشد، شرط داوری نیز هرگز شکل نخواهد گرفت. یا اگر قرارداد به درستی ایجاد نشده باشد، علی الظاهر به طور کلی، یعنی در تمام قسمت های آن از جمله شرط داوری نامعتبر خواهد بود. در رأیی^[۷۴] نیز به این نکته اشاره شده که فقط چیزی از چیز دیگری که وجود داشته، می تواند جدا باشد^[۷۵]. و این اشاره به استقلال موافقتنامه داوری دارد.
در دو نظریه مشورتی شماره ۷۲۱/۷- ۱۰/۲/۱۳۸۴ و شماره ۷/۶۰۳۱ مورخه ۲۴/۰۹/۱۳۷۵ نیز عیناً و بدون هیچ تفاوتی نظری را اتخاذ کرده و بیان داشته اند که: «ارجاع امر به داوری موکول به احراز وجود اختلاف و تراضی طرفین به داوری می باشد، علیهذا اگر معامله ای به سبب فسخ یا اقاله منحل گردد و در نتیجه اصل معامله و یا قرارداد از بین برود، بدیهی است که شرط داوری پیش بینی شده در آن نیز مانند بقیه تعهدات و شروط از بین رفته است؛ مگر اینکه طرفین در مورد همین موضوع، یعنی در از بین رفتن اصل قرارداد یا معامله اختلاف داشته باشند که می بایست وفق ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی رفتار گردد و صرف درج شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده و از بین رفته است، تکلیفی برای دادگاه جهت ارجاع امر به داوری نمی باشد.»
بخش دوم: شرط داوری در حقوق ایران، انگلستان و مقررات بین الملل
با توجه به نظریه پذیرفته شده در مباحث پیشین، در این بخش قوانین و مقررات مربوط در خصوص استقلال شرط داوری را مطرح خواهیم کرد و با مقایسه در قوانین ایران، انگلیس، قواعد داوری آنسیترال و قواعد اتاق بازرگانی بین المللی (ICC)، نکات مورد توجه هر یک را به طور مبسوط شرح خواهیم داد.
گفتار اول: حقوق ایران
همان طور که ذکر شد، در قوانین ایران، داوری در حوزه ملی و داخلی با داوری در حوزه بین المللی متفاوت است. در مسایل بین المللی، قانون داوری تجاری بین المللی و همچنین کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی نیویورک مصوب ۱۹۵۸ حاکم است. حال آن که در منازعات و اختلافات داخلی بر اساس مقررات داوری در آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین مرتبط انجام می شود. بنابراین قضات و حقوقدانان داخلی که با این روش در داوری مأنوس هستند، در پذیرش اصل استقلال شرط داوری از قرراداد اصلی و همچنین صلاحیت داور برای رسیدگی به صلاحیت خویش در چالش با آموزه های سنتی خود می باشند.
تئوری های تبعیت شرط از عقد و تأثیر عامل فساد شرط در عقد و عکس آن ( مواد ۲۳۲ تا ۲۴۶ قانون مدنی) ذهن حقوقدانان را آرام نمی گذارد و به دنبال یافتن توجیه مناسب پذیرش نظریه های جدید هستند. ما نیز با تفکیک حقوق داخلی و بین المللی، اصل استقلال شرط داوری را جداگانه در هر مورد مطرح خواهیم نمود.
۱- داوری های داخلی
قوانین موجود در حقوق ایران که به مسئله شرط داوری مرتبط باشد به شرح آتی اشاره می گردد:
الف: قانون مدنی
به تعبیر برخی حقوقدانان، شرط در حقوق مدنی ایران، در سایه قرارداد به زندگی خویش ادامه داده و همچون سیاره ای است که از خورشید پیروی می کند و در شمار توابع آن است و با سایر سیاره ها و خورشید همگام می شود. (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۱۲۰)
با اینکه قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد ۲۳۳ تا ۲۴۶ قانون مدنی بیان گردیده، لیکن با دقت در این مواد معلوم می شود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست؛ زیرا شرط داوری تابع قواعد خاص خود که در آیین دادرسی مدنی نیز آمده، می باشد و منظور از شرط ضمن عقد، معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می دهد، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که نسبت به موضوع اصلی قرارداد جنبه تکمیل کننده یا توضیح دهنده دارند.
در قانون مدنی، شرط ضمن عقد به تبعیت از فقه امامیه، به صورت شرط صفت، فعل یا نتیجه مورد بحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه، همانا موضوع قرارداد معامله است. شروط ضمن عقد به صورت معمول ناظر به خود موضوع قرارداد است و با موضوع معامله سنخیت دارد، در صورتی که شرط داوری سنخیتی با معامله اصلی ندارد و نباید آن را با شروط ضمن معامله اشتباه گرفت.
گرچه ممکن است شرط داوری به عنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود و برخی بر این باورند که شرط داوری به شرط فعل نزدیکتر است؛ چرا که شرط فعل اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر هر یک از متعاملین شرط می شود. (امامی،۱۳۶۳، ۲۸۲-۲۹۰) اما واقع مطلب این است، مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود، شرط داوری موضوعیت پیدا نمی کند و چه بسا هیچگاه به داوری مراجعه نشود. ارجاع امر به داوری به صورت شرط ضمن معامله، موضوعاً جدا از معامله و تابع قصد انشای جداگانه است.
حتی می توان پذیرفت چنانچه در قرارداد اصلی درج نشود که تعهد خاصی جزء شرط ضمن عقد است (البته تشخیص تعهد اصلی قرارداد و شروط ضمن آن، حسب مورد فرق می کند) و متعاملین، قرارداد خود را به صراحت یا ضمناً تحت شمول ماده ۱۰ قانون مدنی بدانند، داوری به عنوان مجموعه ای که تمامی اجزای آن تعهدآور است، محسوب شده و نمی توان شرط مربوط به حل اختلاف توسط داور را به عنوان شرط ضمن عقد به حساب آورد و این مورد نیز همچون سایر موارد قرارداد، جزء مواد اصلی عقد به حساب خواهد آمد، لیکن در صورتی که طرفین، روش حل اختلاف را در یکی از بندهای عقود معین درج نمایند یا صراحتاً آن را به عنوان شرط ضمن عقد بیان کنند، شرط عقد محسوب خواهد شد، هر چند در رویه عملی بیان نمی شود که موضوعی جزء شرط ضمن عقد است و یا اینکه جزو خود قرارداد است لذا تفکیک و تمییز این دو در تعبیر این اصل بسیار کارآمدتر خواهد بود.
در کنار این استدلال که قانون مدنی معتقد به وابستگی شرط و عقد است، موادی نیز دیده میشود که گویای پذیرش انحلال جزیی عقد و تقسیم آن به بخش باطل و درست است. مبنای این نظریه را می توان از طرفی ماده ۴۴۱ قانون مدنی دانست که در خصوص اعمال تبعض صفقه بیان می دارد: «خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد، در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا نسبت به قسمتی که بیع واقع شده است، قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل است، ثمن را استرداد کند.» این ماده در هر مورد که عقد نسبت به بخشی از آن منحل شود، قابل اعمال است و قرارداد را قابل تقسیم به دو قسم باطل و صحیح دانسته است.