اول اینکه بعضی کلمه ضرر را امری وجودی و ضد نفع معنا کرده اند و دوم، بعضی دیگر آن را عدم نفع در موضوعی که قابلیت نفع دارد، گفته اند. با توجه به معنای عرفی ضرر و همچنین مستفاد از حدیث سمره بن جندب^[۱۴۱] ، ضرر به معنی حرج و مشقت وشدت و ضیق نیز به کار می رود . پس ضرر ممکن است نقص در مال و یا ورود مشقت و ضیق به کسی باشد. گر چه بعضی نقص بر عرض و آبرو نیز معنا کرده اند^[۱۴۲]. اما از موارد استعمال و معنای لغوی و مستفاد از احادیث معلوم می گردد که در این معنی استعمال نشده است.^[۱۴۳]
۶-۱۲-۶-۲- دلالت قاعده
بر حسب اینکه مبنای خیار فسخ را جبران ناروا و اجرای عدالت اجتماعی و نیز حکومت اراده و مفاد تراضی^[۱۴۴] بدانیم ، می توانیم از قاعده لاضرر در اثبات رفع لزوم عقدی که الزام به مفاد آن موجب ضرر شده است استفاده کنیم. در این مبنا خیار فسخ نتیجه برخورد الزام ناشی از عقد با عدالت و مصالح فردی و اجتماعی است و هر جا که ضرری ناروا متوجه یک طرف معامله شود، وی حق فسخ آن معامله و در نتیجه رهائی یافتن از تحمیلی که به صورت ناروا از الزام عقد بر او شده است را دارد. قبل از استفاده از قاعده لاضرر در برداشتن حکم لزوم معامله ضرری، مفاد قاعده مذکور را مورد بررسی قرار می دهیم.
فقهای عظام در استناد به روایات وارده چهار وجه مهم را ذکر کرده اند، که ما در زیر به چند مورد از مهمترین آنها اشاره می کنیم:
۱) مقصود از حدیث لاضرر نهی از ضرر زدن به دیگری است. به این معنی که هیچ کس حق ضرر زدن به دیگری را ندارد، همانگونه که از آیه شریفه فلارفث ولا فسوق و لا جدال فی الحج حرمت مستفاد می گردد ، از حدیث لاضرر و لاضرار نیز حرمت ضرر رساندن به دیگران استفاده می شود^[۱۴۵].
۲) مقصود از حدیث لاضرر نفی حکم ضرری است، به این معنی که هر حکمی که از طرف قانون گذار وضع می گردد، چنانچه مستلزم ضرر به بندگان شود به موجب لاضرر نفی می گردد. به عنوان مثال اگر لزوم معامله ای موجب ضرر گردید و به دلیل عدم تعادل بین عوضین یکی از متعاقدین متضرر گردد ، به موجب قاعده مذکور لزوم برداشته می شود و برای زیان دیده، حق بر هم زدن عقد را ایجاد می کند^[۱۴۶]، بنابراین قول ، احکام اولیه حاکم است و هر جا تزاحمی بین اجرای این قاعده و حکم دیگری رخ دهد ، جبران ضرر ناروا مقدم است که از آن به حکومت قاعده لاضرر تعبیر می شود^[۱۴۷]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۳) مفاد قاعده ، نفی حکم به لسان نفی موضوع است . مرحوم آخوند (ره) در کفایه نظر داده است که در این قاعده از راه نفی موضوع ، حکم ضرری از بین رفته است . منظور شارع این بوده است که برای موضوع ضرری حکمی وجود ندارد، چنانکه در معامله مغبون به دلیل اینکه موضوع ضرری است ، حکم لزوم از بین می رود ^[۱۴۸]. پس ازلاضررتنها نفی حکم نتیجه می شود و خود حکم جدیدی به به بار نمی آورد.
۴) مفاد حدیث نفی ضرر غیر متدارک است، زیرا ضرر متدارک، ضرر نیست. پس مقصود این بوده است که هیچ ضرر جبران نشده ای وجود ندارد و هر ضرری باید جبران شود^[۱۴۹] . ازمجموع نظرات چهارگانه ، گفته شیخ انصاری که حکم ضرری را به این وسیله نفی کرده است طرفداران بیشتری دارد و فقها در موارد گوناگون از آن استفاده کرده اند^[۱۵۰]. چنانکه در بسیاری از کتب فقهی خیار غبن ، مستند به حدیث نفی ضرر است و هر جا که لزوم معامله مستلزم ضرر بر مغبون است ، با نفی ضرر به مغبون اختیار فسخ معامله داده شده است^[۱۵۱] . معلوم است که به اعتقاد فقها خیار غبن مربوط به عدم تعدل عوضین هنگام انعقاد عقد است و معیار فزونی یا کاستی قیمت را زمان عقد دانسته اند و حتی ادعای اجماع در این باره کرده اند اما آنچه فقیهان در نظر داشته اند با آنچه محل بحث ماست تفاوتی اساسی دارد سخن در این است که چنانچه در اثر تحولات شدید اقتصادی تعادل و توازن عقد به هم خورده و الزام به انجام تعهد ضرری و ناعادلانه جلوه کند آیا می توان به استناد قاعده لاضرر لزوم معامله ضرری را برداشت
با تمسک به فهم عرفی و بنای عقلا و مستنبط از ادله شرعی مذکور در باب نفی هر گونه ضرر ، در کلیه مواردی که در دید عرف مصداقی از ضرر باشد ، چه در احکام تکلیفی و چه در احکام وضعی ، ضرر نفی گریده است . بر همین اساس چنانچه در قراردادی تعادل و توازن اقتصادی به هم خورده باشد و از این باب ضرری ناروا متوجه یکی از طرفین گردد ، برای زیان دیده حق فسخ ایجاد می گردد ، چرا که شارع مقدس هر گونه ضرری را نفی کرده است . به نظر می رسد این استنباط از حدیث لاضرر درست باشد که بگوئیم شارع مقدس حکم ضرری را نفی نموده است و در اثر اقدامات افراد نیز نباید ضرری متوجه دیگری شود ، یعنی باید از ورود ضرر به دیگری جلو گیری شود و حکمی که باعث ورود ضرر به دیگران است ، نفی می گردد . در اینجا لزوم معامله که حکمی ضرری است ، نیز نفی می گردد.
فقها در بعضی از موارد دیگر از قبیل لزوم رد مثل در اموال مثلی و تبدیلی لزوم مذکور به قیمت در جائی که یافتن مثل بنا به دلایلی از قبیل آفت سماوی و یا عوامل خارجی دیگر مشکل شده و یا خریدن آن جز به قیمتی چند برابر قیمت بازار میسر نیست ، به دلیل ورود ضرر به ضامن مثل ، رد مثل را لازم نمی دانند و حکم به پرداخت قیمت می کنند . دلیل این نظر آن است که خرید مثل به قیمت گزاف ، عرفا ضرری و مرفوع است^[۱۵۲] بنابر این چنانچه در اثر تغییر اوضاع و احوال و دگرگونی شرایط الزام به انجام تعهد مستلزم ورود ضرر غیر متعارف و ناروا به متعهد گردد، در عرف ضرر محقق و بنا به قاعده لاضرر حکم لاضرری یعنی الزام به انجام تعهد ، مرفوع است.
۶-۱۳- کیفیت اجرای خیار غبن
با لحاظ قانونی مدنی و منابع فقهی کیفیت اجرای حق فسخ توسط مغبون رت به شرح زیر می توان احصاء کرد:
الف) انشای فسخ
ب) اعلام فسخ معامله
ج) رعایت فوریت
د) عذر موجه و فوریت خیار غبن
ه) پرداخت تفاوت قیمت و تأثیر آن در خیار غبن
۶-۱۴ قاعده «لا ضرر و لا ضرار» از دید امام خمینی
تفسیرهای خاص حضرت امام (ره) در قواعد فقه، علاوه بر دیدگاه های اصولی و برداشت‌های فقهی ایشان، تأثیر بسزایی در صدور فتاوای خاص داشته‌اند؛ از جمله این قواعد، قاعده «لا ضرر» است که مفاد آن در نظر امام راحل (ره) تفسیر دیگری دارد.
در مقّدمه بحث، یادآوری قاعده فقهی و تفاوت آن با قاعده اصولی لازم می کند:
«قاعده فقهی» عبارت است از: حکم کلی فرعی که منطق بر موارد جزئی بسیاری در باب‌های گوناگون فقهی می‌گردد و موضوع گسترده‌تری دارد به این که مسائل متعددی تحت آن قرار می‌گیرند.
قاعده فقهی خود حکم است، نه میانجی کشف حکم. و در عین حال، قضیه‌ای است که حکم محمولی آن به فعل یا ذاتی خاص متعلّق نباشد، بلکه بسیاری از افعال یا ذات متفرّق را، که عنوان حکم محمولی بر آنها صادق است، شامل باشد.
تفاوت دیگر آن که این قواعد فراگیرند و از برابرسازی قواعد بر مصداق‌های آنها، می‌توان احکام شرعی بسیاری به دست آورد. از این رو، قاعده‌های فقهی ابزار پویایی و نشاط فقه هستند و فقیه را در پاسخ‌گویی به پرسش‌های نوپیدا یاری می‌رسانند. یکی از مشهورترین قواعد فقهی، که در بیشتر باب‌های فقه استفاده می‌شود، قاعدۀ «لا ضرر» است که در بسیاری از مسائل جریان می‌یابد. از این رو، برخی از فقها رسالۀ خاصی به آن اختصاص داده‌اند.
از جمله امام خمینی (ره) در سند قاعده، ضمن اختصاص یک بخش از رسالۀ خود به آن، ۱۲ روایت در متن رساله و ۲۹ روایت در پاورقی، از طریق شیعه و سنّی نقل کرده و در نهایت، ادعای مستفیض بودن حدیث و شهرت آن میان شیعه و سنّی را نموده‌اند که مهمترین آن داستان سمره بن جندب است که در بسیاری از کتابهای قواعد فقهی، مشروحاً بیان شده است.
شناخت مفهوم لغوی واژه‌های «ضرر» و «ضرار» در شناخت قلمرو قاعده، اهمیت ویژه‌ای دارد. شیخ انصاری مفهوم «ضرر» را به نقل از کتب لغت، عملی ناپسند نسبت به دیگران و یا نقص در اعیان می‌داند. در نهایه ابن اثیر آمده است: مفهوم فرمایش پیامبر اکرم (ص) این است که انسان نباید به دیگری ضرر بزند و از حق او چیزی بکاهد. به نظر امام خمینی (ره)، «ضرر» به معنای «ضد نفع» و مقابل نفع است.
در مورد «ضرار» نیز معانی گوناگونی از سوی علمای اصول بیان شده که شیخ انصاری به آنها پرداخته است که اجمالاً عبارتند از:
الف. مجازات بر ضرری که از سوی دیگران به انسان می‌رسد؛
ب. ضرر رساندن متقابل دو نفر به یکدیگر؛
ج. «ضرر» در جاهایی است که انسان به دیگری زیان می‌رساند تا خودش سودی ببرد، اما «ضرار» در جاهایی است که با ضرر به دیگری، سودی هم به خودش برنمی‌گردد.
حضرت امام (ره) پس از نقل قول‌های گوناگون، چنین می‌فرمایند:
«ضرر» و «ضرار» بیشتر به معنای کاسی وارد کردن در مال و جان به کار برده شده‌اند و «ضرار» و برگرفته‌های از آن به معنای در تنگنا قرار دادن و ناراحتی و زیان معنوی به دیگری رساندن است.
ایشان همچنین به آیات قرآنی استناد نموده و آن را شاهد گرفته‌اند که هر جا کلمه «ضرر» استعمال شده، به معنای «ضرر» مالی و جانی است و هر جا کلمه «ضرار» آمده، معنای تضییق و رسیدن حرج را دارد.
علمای اصولی همچنین در بحث مفهوم قاعده «لا ضرر»، به دیدگاه‌های متفاوتی دست یافته‌اند که دیدگاه امام خمینی (ره) از ویژگی خاصی برخوردار است که دقیقاً به نظرات حکومتی و ولایتی ایشان ارتباط پیدا می‌کند. عمدۀ این نظرات عبارتند از:
۱. حمل نفی بر نهی؛ یعنی ضرر زدن به دیگران حرام است. (شیخ الشریعه اصفهانی)
۲. نفی ضرر غیرمتدارک؛ یعنی ضرری که جبران نشده باشد، در اسلام وجود ندارد. (سید فتاح مراغه‌ای)
۳. نفی حکم ضرری؛ از سوی شارع، هیچ حکم ضرری وضع نشده است. (شیخ انصاری، نائینی و علّامه نراقی)
۴. نفی حکم به لسان نفی موضوع؛ یعنی نفی ضرر، کنایه از نفی احکام ضرری است. (آخوند خراسانی)
امام خمینی (ره) در حاشیه بر کفایه، در چند جا، همین دیدگاه را پذیرفته‌اند، ولی در رساله‌ای مستقل در این باره دیدگاه تازه‌ای ارائه کرده‌اند.
۵. دیدگاه امام خمینی (ره)؛ این نظر چند مبنا و رکن دارد:
مقدمّه اول: پیامبر اکرم (ص) دارای مقامات خاصی بوده‌اند: مقام اول رسول خدا نبوت است. در این مقام، پیامبر اکرم (ص) مبلّغ احکام الهی هستند، بدون آن که از خود ابتکاری داشته باشند.
مقام دوم مقام اجرایی است که به عنوان رئیس امّت، با صلاح‌دید خودشان دستور صادر می‌کنند و امر و نهی می‌نمایند. اطاعت از اوامر پیامبر (ص) در این مقام، بر همه مسلمانان واجب است.
مقام سوم پیامبر اکرم (ص) قضاوت است؛ یعنی رفع خصومت و نزاع میان امّت. این مقام با دو مقام قبلی تفاوت دارد. اما در هر سه مقام، مسلمانان موظّف به اطلاعات از ایشان می‌باشند.
مقدّمه دوم: حضرت امام (ره) می‌فرمایند:
هرروایتی که از پیامبر (ص) و حضرت علی (ع) با واژه‌هایی همچون «قضی»، «حکم»، و «أمر» وارد شده است، بر حکم حکومتی و قضایی دلالت دارد، نه بر حکم شرعی؛ و اگر مقصود از آن روایت، حکم شرعی باشد، یا به صورت مجاز در آن معنا به کار برده شده است و یا ارشاد به حکم الهی است؛ زیرا از ظاهر این واژه‌ها برمی‌آید: پیامبر (ص) از آن جهت که حاکم و قاضی است، دستورداده، نه از آن جهت که بیان کننده حکم الهی و مبلّغ حرام و حلال است … . تحقیق در مقام و همچنین ظهور لفظی، سخنان ما را تأیید می‌کند. افزون بر این، اگر در مورد کاربرد واژه‌های«قضی»، «امر»، «حکم» دقت کنیم، همین مطلب به دست می‌آید.
با این معیار، به دست می‌آید که احکام حکومتی یا قضایی از احکام الهی متمایز شده، قابل شناخت می‌شوند. در نهایت، ایشان نتیجه می‌گیرند: «لا ضرر و لا ضرار» نهی از اضرار است، اما نه به معنای نهی الهی، بلکه نهی حکومتی و سلطانی. گرچخ در منابع شیعی، با کلمه «قال» و «قضی» و «حکم» نیامده است، اما در مسند احمد بن حنبل، به روایت عباده بن ثابت، که در ضمن قضاوت‌های پیامبر (ص) نقل شده، با تعبیر «قضی أن لا ضرر و لا اضرار» آمده و این نشان می‌دهد که از مقام حکومتی پیامبر اکرم (ص) صادر شده است و با قبول این نظر، «لا ضرر و لا اضرار» حکم حکومتی است؛ یعنی دیگر به عنوان قاعدۀ فقهی مطرح نیست.
اما در عین حال، حضرت امام (ره) آن را حاکم بر قاعده «تسلیط» در تعارض است و با ادلّه دیگر برخوردی ندارد.
ایشان می‌فرمایند:
دلیل نفی ضرر، تنها برای محدود کردن قاعدۀ «سلطنت» و برای نفی ضرر مادی و معنوی مردم آمده است و پیامبر اکرم (ص) با حکم حکومتی خود، به عنوان رهبر امّت، حکمشان برای مردم زمان خود و آیندگان واجب و نافذ است. از این رو، مردم را همواره از رساندن ضرر بر یکدیگر بازداشته‌اند. به واقع، «لا ضرر» نهی از ایجاد ضرر است، اما نه نهی الهی مانند نهی از شرب خمر که دلالت بر حکم حرمت می‌کند، بلکه نهی در حدیث «لا ضرر»، نهی سلطانی و حکومتی است که بر اساس ولایت مطلقه و ریاست عامّه پیامبر اکرم (ص) بر کل جامعه اسلامی از ایشان صادر می‌شود. به دلالت آیه شریفه أطیعوا الله و أطیعوا الرّسول و اولی الأمر منکم، اطلاعات از اوامر و نواهی حکومتی پیامبر (ص) واجب و لازم است.
فصل هفتم
نتیجه گیری و پیشنهادات