در حوزه علوم اجتماعی مفاهیم و تعاریف نسبت به علوم طبیعی اهمیت راقی‌تری دارند. بنابراین در علوم اجتماعی قبل از هر چیز باید مفاهیم و تعاریف را با دقت بسیار مورد بحث و تحقیق قرار داد تا در نهایت بنیان گزاره‌های خود را بر پایه مفاهیم و تعاریف مشخصی بنا نهیم. مفاهیم و تعاریف در حکم مواد اولیه و مصالح ساختمان هستند و نوع استدلال­ها و قضاوت ما در گزاره‌های مربوط به این مفاهیم و تعاریف در حکم مهندسی این ساختمان است. ناگفته پیداست بنا نهادن برجی عظیم و ارائه نظریه جامع و هماهنگ درخصوص بحث ما نیز مستلزم رعایت هر دو مرحله است. هم می‌بایست مفاهیم و تعاریف مربوط را به­دقت مورد تحقیق قرارداد و هم در مهندسی آن بایستی رعایت همه جوانب را داشت.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

شاید گفته شود اگر در حوزه مفاهیم و تعاریف به یک نتیجه معین و مطلوبی برسیم که مورد قبول دیگران نیز باشد دیگر نباید اختلافی در میان باشد. اگر از اشتباه تعریف واحدی لااقل در حوزه اصطلاحی آن ارائه دهیم و مرزهای آن­را با مفاهیم مشابه پررنگ و قاطع رسم کنیم و هم­زمان مفهوم موضوع معامله را نیز برای همگان مشخص سازیم دیگر نباید در نتایج بحث مربوط به اشتباه در موضوع معامله اختلافی داشته ‌باشیم. لیکن حتی اگر در این خصوص کاملاً قرین توفیق باشیم که نخواهیم‌ بود، در حوزه مهندسی و استدلال­های مربوط به گزاره‌های بحث، ما قهراً به نتایج مختلفی می‌رسیم. شاید بتوان اثر ارزش­های دینی و اجتماعی، ایدئولوژی­ها و اعتقادات قومی و تربیت­های متفاوت را در حوزه اول محدود کرد، اما در حوزه مهندسی نظریه اشتباه، چگونه می‌توان اثر این عوامل مهم را چه در تصویب قوانین مختلف و صدور آراء متفاوت و چه در تحلیل­های محقق نسبت به همه این­ها محدود کرد؟
بی‌شک نگرش یک حقوق­دان ایرانی مسلمان شیعی و رد و تأیید‌های وی درخصوص گزاره‌های مختلف نظریه اشتباه با نگرش یک حقوق­دان فرانسوی مسیحی کاتولیک و یا با نگرش یک حقوق­دان انگلیسی مسیحی پروتستان تفاوت­های زیادی دارد. در حوزه مفاهیم و تعاریف، این اختلاف نگرش­ها قابل کنترل و کاسته ‌شدن هستند اما در حوزه گزاره‌های مربوط به این مفاهیم و تعاریف که پیوسته بر مدار استدلال­ها و قضاوت­های مختلف در حال تغییر و تحول هستند این کنترل و کاستن،‌ نه­تنها مطلوب بلکه ممکن هم نیست. اگر در این فصل در مفاهیم و تعاریف اصلی موضوع رساله، اختلاف چندانی در حقوق ایران، فرانسه و انگلستان به چشم نمی‌خورد و ما هم درصدد رفوکردن این اختلاف­ها هستیم ناشی از درک این واقعیت است.
پرداختن به مفاهیم و تعاریف بحث علاوه‌براین از جهت دیگری نیز مهم است. چنان­که می‌دانیم دادرس در فهم و تفسیر خود از مقرره‌ای خاص، مثلاً ماده ۱۹۹ و ۲۰۰ قانون مدنی، می‌تواند به چهار دلیل عمده تکیه کند؛ دلایل زبان شناختی،^[۱۳۹] سیستمی،^[۱۴۰] فرجام شناختی/ ارزشی^[۱۴۱] و فرامقوله‌ای.^[۱۴۲] در حقوق نیز هم­چون ادبیات زبان فرمان­روا است.^[۱۴۳] بنابراین تدقیق در مفاهیم و تعاریف بحث، ما را در پرداختن به دلایل زبان‌شناختی بحث یاری می‌دهد. وانگهی چنان­که در علم اصول آموخته‌ایم، اگر در قانون یک اصطلاح فنی خاص به­کار رود باید آن­را حمل بر معنای فنی و تخصصی خاص آن کنیم؛ چه این اصطلاح فنی خاص، حقوقی باشد یا غیر حقوقی. بنابراین چون در مواد مربوط به اشتباه و هم­چنین آراء صادره و سایر منابع مربوط نیز باید این اصل را رعایت کرد، لذا لاجرم باید تعاریف اصطلاحی و فنی مفاهیم اصلی موضوع رساله را مورد تدقیق و تحقیق قرار دهیم.
در دلایل زبانی یا لفظی نزد اصولیین، ظاهر یا ظهور لفظ دارای اصالت است. توضیح آن­که از منظر اصولیین لفظ به پنج شکل می ­تواند بر معنا دلالت کند. نخست، نص است. در نص لفظ به شکل حقیقی بر معنا دلالت می‌کند و احتمال خلاف آن نمی‌رود «قل هو الله احد». دوم ظهور است. دلالت لفظ در ظهور نسبت به نص از درجه پایین‌تری برخوردار است و به­ طور ظنی و نه قطعی بر معنا دلالت می‌کند. از میان دو احتمال راجح و مرجوح، معنای راجح، معنای ظاهر است «و اعبد ربک حتی یاتیک الیقین» (حجر ۱۵/۱۹). سوم اجمال است. در اجمال لفظ به­ طور مساوی بر دو معنا دلالت دارد (مانند پاسخ «من بنته فی بیته» در جواب این سؤال که جانشین پیامبر کیست؟). چهارم تأویل است. در تأویل معنای مرجوح معنای مؤوّل است (مانند تأویل عرفانی آیه و اعبد ربک حتی یاتیک الیقین). پنجمین نوع دلالت لفظ بر معنا، اشعار است. در اشعار لفظ به­ صورت بسیار ضعیفی بر معنا دلالت می‌کند (مانند تبادر معنای مسجد شیخ لطف‌الله با شنیدن نام لطف‌الله).^[۱۴۴]
از اصل ظهور (مهم­ترین اصل لفظی در اصول) ما دو نتیجه می‌توانیم بگیریم اول آن­که اگر شک شود قانون­گذار معنای ظاهری کلام خود را اراده کرده ‌است یا معنای دیگری را، باید سخن قانون­گذار را حمل بر معنای ظاهر کنیم اگرچه مقصود او معنای غیر ظاهر باشد. بنابراین نتیجه تفسیر لفظی مواد ۱۹۹ و ۲۰۰ قانون مدنی حسب اصل ظهور با نتیجه تفسیر سیستمی یا ارزشی این مواد می‌تواند متفاوت باشد. نتیجه دوم آن­که اگر فردی کلامی را بیان داشت و بعد مدعی اشتباه شد باید کلام او را ابتداً حمل بر معنای ظاهر کنیم.
دلایل زبانی و لفظی منحصر به ظهور نمی‌باشند. دلیل سکوت و مانند آن نیز از عِداد دلایل لفظی هستند که ما در اثنای رساله سعی خواهیم‌کرد درخصوص اشتباه به این دلایل توجه داشته ‌باشیم. اکنون با توجه به این مقدمه، ابتدا به بررسی مفهوم لغوی و اصطلاحی اشتباه می‌پردازیم (گفتار نخست)، سپس مفاهیم مشابه اشتباه را با تأکید بر دو مفهوم جهل و شبهه دنبال می‌کنیم (گفتار دوم) و در نهایت مفهوم موضوع معامله را مورد کنکاش قرار می‌دهیم (گفتار سوم).
گفتار نخست: مفهوم اشتباه
نیک دانستیم که اصطلاح تخصصی اشتباه در متون حقوقی اعم از قانون، آراء، دکترین‌ها و غیره می‌بایست در همان معنای فنی و تخصصی خودش به­کار رود. بر این اساس و دلایل دیگری که از نظر گذشت، پرداختن به مفهوم و تعریف اصطلاحی اشتباه موجه و ضروری می‌باشد. بنابراین اگرچه می‌بایست به مفهوم لغوی اشتباه نیز نظر داشته باشیم، اما بدون شک آن­چه مهم‌تر است مفهوم فنی و تخصصی این واژه است. ازاین­رو مفهوم اصطلاحی اشتباه وزن و توجه بیشتری را به سمت خود جلب می‌کند، هم­چنان­که درخصوص مفاهیم دیگر یعنی مفاهیم مشابه اشتباه و نیز مفهوم موضوع معامله، تمرکز اصلی بر معنای اصطلاحی و تخصصی آن­ها است.
مبحث نخست: مفهوم لغوی
در زبان فارسی اشتباه در معانی مختلفی از جمله سهو و خطا، مانند شدن، بازنشناختن، بازندانستن، نهفته ماندن، پوشیده شدن^[۱۴۵] و نیز چیزی را به­غلط عوض چیزی گرفتن به­کار رفته است.^[۱۴۶]
اشتباه که خود یک واژه عربی است بر وزن افتعال مصدر ثلاثی مزید «شبه» می‌باشد. در کتب لغت عربی این واژه در معانی مختلفی به­کار رفته ‌است که با مراجعه به معروف‌ترین این کتب اهم این معانی را بیان می‌داریم. در کتاب العین فراهیدی ذیل واژه شبه آمده ‌است «الشبه: ضرب من النحاس یلقی علیه دواء فیصفر و سمی شبها، لانه شبه بالذهب و فی فلان شبه من فلان و هو شبهه و شبهه، ای شبیهه. و تقول: شبهت هذا بهذا (وأشبه فلان فلانا) و قال الله عزوجل: آیات محکمات هنّ ام کتاب و أخر متشابهات، أی یشبه بعضها بعضها… و اشتبه الامر ای اختلط». در این کتاب در ارتباط با واژه «مبهم» چنین آمده‌ است «ابهم الأمر ای اشتبه، لایعرف وجهه». ذیل مدخل خول هم در این کتاب آمده‌ است که کل شیء اشتبه فهو مخیل.^[۱۴۷] چنان­که گفتیم ریشه اشتباه شبه است و نباید با شبح خلط شود. «شبح؛ الشبح: ما بدا لک شخصه من الخلق، یقال: شبح لنا ای مثل».^[۱۴۸] جمع شبح اشباح است درحالی­که جمع شبه اشباه است.
واژه شبه در نهایه ابن أثیر نیز چنین شرح داده شده ‌است «شبه فی صفه القرآن (آمنوا بمتشابهه و اعملوا بمحکمه) المتشابهه ما لم یتلّق معناه من لفظه، و هو علی ضربین… و فیه انه نهی أن تسترضع الحمقاء فان اللبن یتشبه، ای ان المرضعه اذا ارضعت غلاما فانه ینزع الی اخلاقها فیشبها و لذلک یختار للرضاع العاقله الحسنه الاخلاق، الصحیحه الجسم».^[۱۴۹] در لسان العرب ذیل مدخل شبه چنین بیان شده است که الشبه و الشبه و الشبیه: المثل و الجمع أشباه و أشبه الشیء الشی: ماثله… و المشتبهات من الامور؛ المشکلات، و المتشابهات: المتماثلات و التشبیه التمثیل… و بینهم أشباه أی أشیاء یتشابهون فیها و شبه علیه: خلط علیه الامر حتی اشتبه بغیره.^[۱۵۰]
برخی از لغویین دیگر نیز گفته­اند که شِبه و شَبَه لغتان بمعنی، یقال هذا شبهه أی شبیه و بینهما شبه بالتحریک و الجمع مشابه علی غیر قیاس کما قالوا محاسن و مذاکیر و الشبهه الالتباس… .^[۱۵۱] شیخ طریحی نیز در کتاب معروف خود مجمع البحرین چنین گفته ‌است «قوله تعالی تشابهت قلوبهم ای أشبه بعضها بعضا فی الکفر و الفسق… و سمی الشبهه شبهه لانها تشبه الحق… و شبهت الشی بالشیء: اقمته مقامه بصفه جامعه بینهما و منه المشابهه و هی المشارکه فی معنی من المعانی… و اشتبهت الامور و تشابهت: التبست فلم تتمیز و لم تظهر و منه اشتباه القبله و نحوها».^[۱۵۲] زبیدی که از ائمه لغویین است در ذیل واژه لبس می‌نویسد «عن ابی‌عباد اللُبسه (بالضم الشبهه)، لبس الامر علیه، اذا شبهه علیه و جعله مشکلاً و اللبس اختلاط الظلام».^[۱۵۳] ایشان در ذیل خود واژه شبه آورده‌اند که الشِبه بالکسر و التحریک ج اشباه… و تشابها و اشتبها کل منهما الاخر حتی التبسا… (و الشبهه بالضم الالتباس و) ایضاً (المثل) تقول انی لفی شبهه منه (و شبه علیه الامر تشبیها لبس علیه) و خلط.^[۱۵۴]
از آن­چه گذشت و با توجه به کتب لغوی معروف دیگر مانند صحاح جوهری، قاموس محیط فیروزآبادی می‌توان گفت که اشتباه در زبان عرب در معانی مختلفی مانند خلط‌کردن دو یا چند امر (اختلاط)، مبهم ‌ماندن امری (ابهام)، تخیّل‌ کردن امری (خیال)، مانند‌ گرفتن نادرست امری (متشابه و مثل) و نادرست ‌پنداشتن امری (لبس و التباس) به­کار می‌آید. در هر یک از این معانی فرد اشتباه­‌کننده علم به اختلاط و ابهام و خیال و مثل و مانند بودن و نیز التباس ندارد و لذا دچار اشتباه می‌گردد. مشکل چنین فردی نیز به فقدان علم او برمی‌گردد، فقدان علمی که او خود از آن خبر ندارد و لذا این مشکل دوصد چندان است، لذا امر مشتبه را امر مشکل گفته‌اند «…و المشتبهات من الامور ای المشکلات». صیغه ماضی اشتباه، اشتبه و صیغه مضارع آن یشتبه است (اشتبه، یشتبه، اشتباه) و لذا وقتی عرب می‌خواهد بگوید علی در معامله دچار اشتباه شد می‌گوید اشتبه «علی» علی العقد یا اشتبه علی امر العقد.
شایان ذکر است امروزه اغلب حقوق­دانان عرب­زبان در بحث­های تخصصی از واژه غلط به­جای واژه اشتباه استفاده می‌کنند. در زبان فرانسه شایع‌ترین واژه در مقابل اشتباه واژه «Erreur» می‌باشد. انگلیسی‌زبانان نیز برای اشتباه از واژه «Mistake» بهره می‌جویند. در زبان انگلیسی این واژه در دو معنای فعلی و اسمی به­کار می‌رود. در معنای فعلی معادلMake an error, Confuse, Be wrong, Misinterpret, Misunderstand, Misjudge, Err, Misapprehend و در معنای اسمی معادل Inaccuracy, Error, Fault, Blunder به­کار می‌رود.
از آن­چه در ذیل واژه اشتباه در بالا آمد چند نکته شایان ذکر است. نخست آن­که در زبان انگلیسی نیز اشتباه در معانی زیادی مانند اشتباه ‌بودن، اشتباه‌ کردن، تفسیر نادرست ‌کردن، نادرست ‌فهمیدن، گیج ‌شدن، مرتکب خطا ‌شدن، باور و برداشت نادرست، نادرست داوری و قضاوت‌کردن و… به­کار می‌رود. دوم آن­که برخلاف معنای اصطلاحی اشتباه که حکایت از مفهومی منجّز و قاطع دارد، مفهوم لغوی آن مفهومی مشکک است به­نحوی­که متصف به اشتباه بزرگ و کوچک و… می‌شود. قرارگرفتن کلمهBlunder به­معنای اشتباه احمقانه، در ردیف کلمات مترادف اشتباه حکایت از این مفهوم مشکک اشتباه دارد. سوم آن­که اشتباه که از اسماء قابل شمارش است می‌تواند در اثر بی‌احتیاطی و یا هر چیز دیگری مانند فریب ایجاد گردد.
مبحث دوم: مفهوم اصطلاحی
هرچند قانون مدنی ایران درخصوص مفهوم اصطلاحی اشتباه تعریفی به­دست نداده ‌است لیکن اساتید تعاریف مختلفی از این مفهوم بیان داشته‌اند. استاد مصطفی عدل در کتاب حقوق مدنی خود گفته‌اند: «اشتباه تصوّر غلطی است که انسان از شیء پیدا می‌کند».^[۱۵۵] این تعریف به­رغم مختصر‌ بودن، درواقع بیانی از تعریف لغوی اشتباه است و خیلی عام و کلی است و نمی‌تواند ما را به مقصود برساند. ایشان در همین بحث حد اعلی اشتباه را جهل دانسته‌اند، بیانی که از نظر ما اصلاً توجیهی ندارد، چراکه اولاً اشتباه یک مفهوم منجّز است و به­مانند مفاهیم مشکک متصف به حد اعلی یا حد ادنی نمی‌گردد. دوم آن­که اشتباه خود نوعی جهل است اما جهل مرکب و اگر قرار بود توضیحی ولو با تسامح از اشتباه بیان می‌کردند می‌بایست می‌گفتند حد اعلی جهل اشتباه است و نه این­که حد اعلی اشتباه جهل است.
بعد از ایشان، استاد بروجردی عبده اگرچه تعریفی از اشتباه به­دست نمی‌دهد لیکن از بیان ایشان چنین استنباط می‌شود که ایشان نیز مانند برخی از اساتید کشور اشتباه را دارای درجاتی می‌دانند و به تعبیری آن­را مشکک پنداشته‌اند. ایشان در کتاب حقوق مدنی خود گفته­اند «اشتباه به­اعتبار موارد فرق می‌کند. در بعضی موارد ممکن است به اندازه‌ای باشد که رضا را از بین ببرد و بعضی اوقات به اندازه‌ای است که رضا را معلول می کند. در بعضی موارد به­حدی است که نه موجب فقدان رضا و نه آن­را معلول می‌سازد».^[۱۵۶] اصولاً اشتباه یعنی تصوّر خلاف واقع و هرچند ممکن است میزان تخطّی و تخلّف از واقع کم یا زیاد باشد، لیکن همه این­ها اشتباه است و خود اشتباه یک مفهوم منجّز است و قابل اتصاف به کم یا زیاد نیست. بنابراین اگرچه در بسیاری از مباحث روزمره و در محاورات عمومی ما با اصطلاحاتی مانند اشتباه کوچک یا بزرگ و یا اشتباه قابل بخشش یا غیر قابل بخشش مواجه می‌شویم، در حقوق اشتباه، اشتباه است و کوچک و بزرگ یا کم و زیاد ندارد. اشتباه یعنی تصوّر خلاف واقع و البته بسته به موضوع این اشتباه، اثر حقوقی آن می‌تواند متفاوت باشد.
بنابراین تعبیر استاد بروجردی عبده مبنی­بر اندازه‌گیری اشتباه اصولاً نادرست است و شاید به­خاطر همین تصوّر نادرست از مفهوم منجّز اشتباه، ایشان در برخی مصادیقِ اشتباه قائل به عدم نفوذ شده‌اند، چراکه ایشان معتقدند اگر اشتباه به اندازه‌ای باشد که رضا را معلول سازد موجب عدم نفوذ قرارداد می‌گردد. برخی اساتید^[۱۵۷] دیگر نیز قائل به تشکیکی ‌بودن این مفهوم شده‌اند به­ طوری­که در تعریف اشتباه گفته‌اند «اشتباه تصوّر باطلی است که شخص نسبت به امری دارد و بسته به درجه و میزان قوت و ضعف آن، در عقد تأثیر می‌گذارد». این تعریف نیز هم کلی است و هم قائل به تشکیکی بودن مفهوم اشتباه شده ‌است. صرف­نظر از کلی ‌بودن قسمت نخست این تعریف، در قسمت دوم مؤلف می‌بایست می‌گفت و بسته به موضوع اشتباه اثر آن در عقد متفاوت خواهد ‌بود.
اگر موضوع اشتباه در تعریف استاد مصطفی عدل «شیء» بود و در تعریف دوم «امر» می‌باشد، در تعریف استاد شایگان هر دوی این­ها است چراکه ایشان گفته‌اند «اشتباه تصوّر باطلی است که شخص از امور یا اشیاء دارد».^[۱۵۸] این تعریف نیز عیب کلی ‌بودن تعاریف گذشته را دارد، هرچندکه با جمع «امور و اشیاء» دو تعریف فوق را با هم جمع کرده‌ است.
استاد امامی هم بدون ارائه تعریفی از اشتباه، از تصوّر غلط سخن به میان می‌آورد.^[۱۵۹] دکتر شهیدی در تعریف اشتباه گفته‌اند «اشتباه در اصطلاح عبارت است از خطا در شناخت و اعتقاد برخلاف واقع».^[۱۶۰] این تعریف نیز بسیار عام و کلی است و مفید فایده نیست، هرچند نسبت به تعاریفی که گذشت متفاوت‌تر است، چراکه از خطا در شناخت و اعتقاد برخلاف واقع سخن به­میان آورده ‌است.
استاد صفایی نیز درخصوص اشتباه گفته‌اند «اشتباه به­طورکلی تصوّر غلطی است که آدمی از چیزی دارد و در مبحث معاملات عبارت است از تصوّر نادرست معامله‌کننده درباره یکی از ارکان و عناصر عقد».^[۱۶۱] امتیاز این تعریف نسبت به تعاریف دیگر کلی ‌نبودن آن است و اختصاص ‌یافتن آن به بحث معاملات است. البته بایستی مراد از عقد را عقد و ایقاع دانست، چراکه ایشان گفته‌اند در مبحث معاملات اشتباه عبارت است از تصوّر نادرست درباره عناصر عقد و پر واضح است که معاملات اعم از عقد و ایقاع است و لذا به­کار بردن عقد در این تعریف از باب غلبه و یا احیاناً تسامح است و نه از باب احتراز از ایقاع. این تعریف مزیت دیگری نیز دارد و آن این­که در این تعریف تصوّر نادرست را به معامله‌کننده نسبت داده ‌است و معامله‌کننده می‌تواند هر یک از دو طرف عقد باشد و از این حیث نسبت به تعاریف دیگر دقیق‌تر است. قابل توجه آن است که این استاد عالی­قدر در ادامه این بحث برخلاف برخی از اساتید سخن از اندازه و میزان اشتباه به­میان نمی‌آورند بلکه معتقدند اشتباه بسته به اهمیت آن می‌تواند دارای آثار متفاوتی باشد.
توصیف اشتباه به اشتباه با اهمیت و کم اهمیت از یک طرف و تقسیم اشتباه بر اساس موضوع آن حاکی از آن است که این استاد مفهوم اشتباه را به­درستی، یک مفهوم منجّز و نه مشکک به­حساب آورده‌اند. ایشان بر اساس این­که موضوع اشتباه عناصر مهم و اساسی قرارداد باشد یا عناصر کم اهمیت، اشتباه را به اشتباه مهم و غیر مهم تقسیم کرده‌اند که اثر اشتباه اول را بطلان و اثر نوع دوم اشتباه را خیار فسخ می‌دانند. استاد کاتوزیان نیز در تعریف اشتباه گفته‌اند «اشتباه پندار نادرستی است که انسان از واقعیت پیدا می‌کند».^[۱۶۲] بدون شک واژه واقعیت از واژگان امور یا اشیاء مناسب‌تر و رساتر است اما درخصوص اشتباه در قراردادها ناکافی و عام است. ایشان در ادامه گفته‌اند در حقوق نیز اشتباه معنای خاص ندارد و به­اعتبار موضوع آن در زمره مسائل این علم قرار می‌گیرد.
برخی از مؤلفان نیز بدون این­که خود تعریفی از اشتباه به­دست بدهند یا به­طورکلی از آن غفلت کرده‌اند و آن­را مفروض یا غیر ضروری دانسته ­اند، و یا به ذکر تعاریف دیگران از اشتباه بسنده کرده‌اند.^[۱۶۳] به­اعتقاد این­جانب از میان تعاریف حقوق­دانان قدیمی و معاصر ایران تعریف استاد صفایی درخصوص اشتباه در قراردادها مقدم بر همه می‌باشد و تعاریف دیگر یا نوعاً کلی و عام می‌باشند و یا حکایت از درک نادرست از مفهوم اشتباه دارند.
برخی محققین مصری^[۱۶۴] با اعتراف به این­که در فقه اسلامی درخصوص اشتباه نظریه متکاملی برخلاف اکراه و تدلیس نداریم و علت آن­را ماهیت فقه اسلامی و موضوعی ‌بودن مباحث فقه می‌دانند، معتقدند که می‌توان تمام مسائل مربوط به ارکان و شروط اشتباه را از خلال مباحث و نظریه‌های مختلف فقه اسلامی استنباط و استخراج کرد. ایشان در تعریف اشتباه از عبارت کوتاه «توهم غیر الواقع» استفاده کرده‌اند. عبارتی که اگر موجز است اما بسیارکلی و عمومی است. درواقع ایشان همانند دیگران به تعریف عام اشتباه پرداخته‌اند و تعریف خاصی از اشتباه در قراردادها ارائه نداده‌اند. البته کلمه توهم هم به نظر ما محل ایراد است چراکه توهم چنان­که خواهیم دید مبتنی بر هیچ ملاک و اساسی نیست و بایسته بود از کلمه تصّور و یا اعتقاد استفاده می‌شد. ایشان در ادامه این توهم غیر واقع را به دو صورت دانسته‌اند؛ اول آن­که امری درست را به توهم غلط بیاندیشند، و دوم آن­که امری غلط را به توهم درست بپندارند.
استاد الیاس ناسیف نیز در تعریف اشتباه گفته ‌است « قانون اشتباه را تعریف نکرده ‌است و آن­را برعهده حقوق نهاده است و اگرچه تعاریف متعدد است لیکن همه آن­ها به یک ملاک واحد ختم می‌شود و آن این­که اشتباه یک حالت نفسانی و یک توهم غیر واقعی است».^[۱۶۵] ایشان درخصوص اشتباهی که اراده را معیوب می‌سازد می‌گویند «این اشتباه همان عدم هماهنگی قصد حقیقی با ظاهر تعهد یا نتایج آن در قرارداد است».^[۱۶۶] سؤالی که در این­جا به ذهن خطور می‌کند این است که آیا این تعبیر الیاس ناسیف بیان دیگری از تعبیر گُدمه و ژوسران است که می‌گویند «این اشتباه همان تعارض بین دو اراده واقعی و اعلام آن است»؟^[۱۶۷] تعبیر اخیر یعنی اختلاف میان دو اراده باطنی و اراده ظاهری درخصوص اشتباه، که سالی نیز آن­را به نقل از ژوسران آورده ‌است، در حقوق ما تازگی دارد. به نظر می‌رسد این تعبیر به­رغم جذابیتش چندان دقیق نیست، چراکه اگر ما قائل به وجود دو اراده باشیم، یکی اراده باطنی و یکی اراده ظاهری، صرف­نظر از این­که کدام یک باید ملاک عمل قرار بگیرد و اراده حقیقی تلقّی شود، اشتباه به دو صورت می‌تواند رخ دهد:
نخست اشتباه در اراده باطنی رخ دهد. به­عنوان مثال فردی که دو خودروی پژو پارس و پژو ۴۰۵ دارد و بعد از اعمال سهمیه‌بندی بنزین تصمیم به فروش پژوی پر مصرف‌تر می‌گیرد و به­اشتباه فکر می‌کند پژو ۴۰۵ پرمصرف‌تر است لذا فروش پژو ۴۰۵ خود را ایجاب می‌کند. در این مثال قصد واقعی فروشنده فروش پژوی پرمصرف (پژو پارس) بوده ‌است و نه کم‌مصرف (۴۰۵)، ولی به­ دلیل اشتباه و یک تصوّر باطل که چون پژو‌ پارس گران‌تر است پس کم‌مصرف‌تر است، تصمیم بر فروش پژو ۴۰۵ می‌گیرد. در این مثال در اراده باطنی اشتباه رخ داده ‌است، درحالی­که میان اراده باطنی، تصمیم بر فروش پژو ۴۰۵ و اراده ظاهری، اعلام اراده باطنی هیچ اختلافی به چشم نمی‌خورد.^[۱۶۸]
دوم اشتباه در اراده ظاهری است. در مثال فوق اگر فرد به­واقع بداند که باید پژو ‌پارس پر‌مصرف‌تر را به­فروش برساند و نه ۴۰۵ را، اما به­اشتباه در حین معامله آن­چه را که بر زبان می‌آورد پژو ۴۰۵ باشد، این­جا اشتباه در اراده ظاهری رخ داده ‌است و تنها در مورد اخیر (اشتباه در اراده ظاهری) است که میان اراده باطنی و اراده ظاهری اختلاف و تغایر وجود دارد. بنابراین تعبیر و تعریف اشتباه به تغایر میان دو اراده باطنی و ظاهری تعریف جامعی نیست و فقط برخی اشتباهات را در برمی‌گیرد و به تعبیر اصولیین تعریف به اخص است و لذا مورد قبول ما نیست. البته الیاس ناسیف این تعریف را به شکل دیگری مورد نقد قرار می‌دهد. ایشان می‌گوید «لکن الفقه الحدیث لایقبل بهذا المفهوم للغلط، لان اختلاف التعبیر عن حقیقه القصد، من شانه أن یبحث مسأله وجود الاراده لاصحتها، کما و ان الغلط قد یقع فی التعبیر عن الاراده الظاهره ذاتها. و الغلط الذی یقع فی الاراده ظاهره لیس هو مغایرتها للاراده الباطنه، بل هو غلط فی التعبیر عن الاراده ذاتها، ای فی الاراده الظاهره».^[۱۶۹]
تعریف استاد سنهوری هم درخصوص اشتباه جالب توجه است. ایشان در الوسیط گفته­اند «حاله تقوم بالنفس تحمل علی توهم غیر واقع بان تکون هناک واقعه غیر صحیحه یتوهم الانسان صحیحاً، او واقعه صحیحه یتوهم عدم صحتها».^[۱۷۰]
در حقوق فرانسه نیز به­مانند حقوق ایران و مصر قانون تعریفی از اشتباه به­دست نداده ‌است، لیکن حقوق­دانان تعاریف مختلفی ارائه کرده‌اند. جک گستن در کتاب دوره مفصل حقوق مدنی خود در ابتدای مبحث اشتباه می‌گوید اشتباه اعتقاد به درست ‌بودن امری است درحالی­که آن امر نادرست است و یا اعتقاد به نادرست ‌بودن امری است درحالی­که آن امر درست است. ایشان در ادامه می‌گوید به­تعبیر دقیق‌تر اشتباه عدم هماهنگی بین تصوّر ذهنی درخصوص صفت اصلی امر موضوع قرارداد و حقیقت آن صفت است.^[۱۷۱] ایشان در کتاب مفهوم اشتباه در حقوق موضوعه کنونی می‌گویند: اشتباه اعتقاد به درست ‌بودن امری نادرست یا نادرست ‌بودن امری درست است.^[۱۷۲] از میان این سه تعبیر، تعبیر اول و سوم که در حقیقت یک تعبیر هستند مانند تعبیر استاد سنهوری بسیار کلی و عمومی است. لیکن تعبیر دوم ایشان به جواب نزدیک­تر است، هرچندکه معلوم نیست چرا موضوع اشتباه و عدم هماهنگی را منحصر به صفت اصلی امر موضوع قرارداد کرده‌اند؟!
تعریف «درست پنداشتن چیزی که نادرست است و برعکس» از شایع­ترین تعاریف اشتباه در حقوق فرانسه است.^[۱۷۳] برخی دیگر گفته‌اند «اشتباه یک نمایش نادرست یا غیر دقیق از واقعیت است».^[۱۷۴] در این تعریف کلمه غیر دقیق در کنار کلمه نادرست به­کار رفته ‌است و از این جهت گامی به جلو است، اما مانند تعاریف گذشته کلی است. اما کولین و کاپیتان با این بیان که «اشتباه یک پندار نادرست یا غیر دقیقی است که توسط یکی از متعاملین درخصوص عناصر قرارداد واقع می‌شود»^[۱۷۵] نه­تنها نقص کلی بودن تعاریف گذشته را برطرف می‌کنند، بلکه اشتباه را به طرفین قراداد محدود می‌نمایند.
این اختلاف تعاریف و تعابیر درخصوص اشتباه در حقوق کامان‌لا هم وجود دارد. در فرهنگ حقوقی بلاک در تعریف اشتباه آمده است «یک دریافت نادرست یا دلالت ناصحیح از بعضی چیزها، یک خطا یا بی‌توجهی ناشی از یک چنین دریافت نادرستی».^[۱۷۶] در ادامه در این فرهنگ به توضیح اشتباه راجع به وقایع (Mistake of fact) و اشتباه راجع به قانون (Mistake of law) پرداخته شده است. این فرهنگ معروف آمریکایی یک تعریف محصولی یا اسم مفعولی از اشتباه به­دست می‌دهد لیکن مانند اکثر تعاریف کلی و عمومی است. البته در این تعریف به نکته جدیدی می‌توان دست یافت و آن این­که اشتباه نه­تنها یک دریافت و تلقّی نادرست از برخی امور است، بلکه سبب یک بی‌توجهی و یا خطا در عمل می‌شود و این نکته‌ای است که ما نیز باید آن­را حتماً مدّنظر قرار دهیم. به تعبیر دقیق‌تر، اگر اشتباه محدود به حوزه فکر و اندیشه گردد و ما بخواهیم آن­را صرف‌نظر از آثار بیرونی آن بررسی کنیم، به بررسی یک فرایند ذهنی صِرف پرداخته‌ایم که کمترین اثری در جهان خارج و روابط حقوقی اشخاص ندارد. در فرهنگ تجارت آکسفورد در تعریف اشتباه به عبارت «یک تلقّی نادرست یا اعتقاد غلط راجع به یک امر موضوعی (Matter of fact) یا یک امر حقوقی (Matter of law)»^[۱۷۷] بسنده شده است. این تعریف چون تلقّی نادرست و تصّور غلط را محدود به دو امر موضوعی و حکمی کرده ‌است نسبت به تعاریف دیگر ترجیح دارد. به نظر می‌رسد این تعریف از تعاریف بسیار جامع در حوزه اشتباه در حقوق، به­طورکلی باشد و البته ناظر به اشتباه در قراردادها به­طورخاص نیست.
تعبیر برخی از فرهنگ­های دیگر^[۱۷۸] به «تصوّر ذهنی مغایر با وضعیت و حالت درست» ما را به یاد تعابیر ژوسران و نیز الیاس ناسیف می‌اندازد. برخلاف حقوق­دانان فرانسوی، در حقوق انگلیس حقوق­دانان چندان تمایلی به ارائه تعریف از اشتباه ندارند. شاید این امر ناشی از روحیه عمل‌گرایی ایشان باشد. روحیه‌ای که نه­تنها در این خصوص بلکه در زمینه‌های مختلفی، حقوق عمل‌گرا و واقع‌گرا کامان‌لا را در مقابل حقوق عمیق و فلسفه مدار فرانسه قرار می‌دهد و شاید هم ناشی از پیچیده ‌بودن مفهوم اشتباه در کامان‌لا^[۱۷۹] باشد. درهرحال هر توجیهی که برای این امر وجود داشته باشد نباید ما را از جستجوی تعریف و یا تعابیر راجع به اشتباه در حقوق انگلستان منع کند.
در کتاب حقوق قراردادهای انسون، در ابتدای مبحث اشتباه در بیان ماهیت مسأله اشتباه مؤلف چنین می‌نویسد «اگر یک طرف یا دو طرف یک قرارداد دچار تلقّی نادرست یا سوء تفاهم گردند، در چنین شرایطی آن­ها مجاز خواهند ‌بود تا ادعا کنند که قرارداد معیوب است، بر اساس این زمینه که اگر آن­ها واقعیات درست را می‌دانستند هرگز وارد چنین توافقی نمی‌شدند».^[۱۸۰]
این مؤلف در تعریف اشتباه به تلقّی نادرست یا سوء تفاهم اکتفا کرده ‌است و از این جهت می‌توان گفت این تعریف بسیار کلی است، مگر آن­که گفته شود مؤلف درصدد تعریف نبوده‌ است و تنها در مقام بیان برخی ویژگی­های اشتباه از جمله تلقّی نادرست یا سوء تفاهم بوده ‌است. لیکن حتی اگر این توجیه پذیرفته شود، نمی‌توان درخصوص قسمت اخیر این عبارت یعنی ملاک قبول ادعای اشتباه، تسامح به­خرج داد و بر مؤلف خرده نگرفت، زیرا چنان­که در مباحث آتی خواهد ‌آمد، این ملاک که اگر فرد عالم به واقعیات می‌بود هرگز وارد معامله نمی‌شد ملاک صحیح و کارآمدی نیست.
چیتی در قراردادها،^[۱۸۱] در مقدمه مبحث اشتباه بدون ارائه هیچ تعریفی از اشتباه به بیان اقسام اشتباه می‌پردازد. جالب توجه است که در هیچ قسمت از مبحث اشتباه (فصل پنجم) ما شاهد ارائه تعریفی از اشتباه نیستیم. تریتل حقوق­دان معروف نیز در کتاب مهم خود، حقوق قراردادها،^[۱۸۲] در فصل هشتم (اشتباه) تعریف خاصی از اشتباه به­دست نمی‌دهد. وی در ابتدا با بیان سخنان لرد اتکین^[۱۸۳] در پرونده بل علیه برادران لور^[۱۸۴] مبنی­بر «به­هرحال اگر اشتباه مؤثر باشد یا باعث نفی و رد اراده می‌گردد و یا در برخی موارد باعث امکان ابطال آن»،^[۱۸۵] درصدد است میان دو اثر عمده اشتباه «بطلان و قابلیت ابطلال» فرق بنهد، ولیکن تعریفی از اشتباه به­دست نمی‌دهد. در کتاب حقوق قراردادهای انسون^[۱۸۶] نیز بدون ارائه هیچ تعریفی فقط از عبارات سوء تفاهم^[۱۸۷] و تلقّی نادرست^[۱۸۸] سخن به میان آمده ‌است.
اَتیِه نیز در کتاب بیع کالا‌^[۱۸۹] تعریفی از اشتباه به­دست نمی‌دهد. البته برخی از محققان^[۱۹۰] با تأکید بر این­که اگر بخواهیم درصدد بیان ویژگی­های اشتباه و نه تعریف آن برآییم می‌توان گفت اشتباه به­سادگی عبارت است از امری که ناشی از فقدان اراده واقعی می‌باشد، به بیان یکی از ویژگی­های مهم اشتباه پرداخته‌اند، امری که اگرچه تعریف اشتباه تلقّی نمی‌شود ولیکن از بسیاری از تعاریف ارائه شده ارزشمندتر است.
چنان­که گذشت برخی از حقوق­دانان عبارت سوء تفاهم و تلقّی نادرست را درخصوص اشتباه استفاده کرده‌اند و عمده ایراد ما بر این تعابیر کلی ‌بودن چنین عباراتی بود. جمعی از حقوق­دانان نظام کامان‌لا^[۱۹۱] با تعبیری دیگر به این ایراد اشاره کرده‌اند. ایشان با بیان این­که کلمه اشتباه در اصطلاح فنی و حقوقی خود معنای بسیار محدودتری نسبت به اصطلاح عمومی اشتباه در کلمات روزمره دارد، درصدد تفکیک معنای تخصصی اشتباه از معنای عام آن بوده‌اند. ایشان معتقدند اگر یک فرد عادی وارد یک توافق و قراردادی گردد که این قرارداد مبتنی بر یک تلقّی نادرست بدیهی (اشتباه) باشد، چنین فردی به­خوبی تصوّر می‌کند که هیچ التزامی درخصوص این قرارداد ندارد. لیکن حقوق این چنین ساده به قضاوت نمی‌نشیند و به­صرف این­که اگر طرفین یا یکی از آن­ها عالم به وقایع می‌بودند وارد چنین توافقی نمی‌شدند، حکم به بطلان قرارداد نمی‌دهد.
ایشان با تأکید بر اختلاف معنای فنی و حقوقی اشتباه با معنای عمومی آن به­ذکر مثالی پرداخته‌اند. در این مثال «الف» با «ب» بر سر خرید یک گاراژ در کنار جاده، که مجاور یک بزرگ­راه عمومی قرار گرفته ‌است، به توافق می‌رسد. البته به­رغم اطلاع «ب»، «الف» نمی­دانسته ‌است که قرار است به­زودی با احداث یک گذرگاه فرعی بار ترافیکی بزرگ­راه از مسیر گاراژ تخلیه شود. در این مثال «الف» نمی‌تواند به استناد اشتباه، از اجرای قرارداد شانه خالی کند. اگر «الف» به­خاطر عبارات «ب» گمراه شده ‌باشد، او می‌تواند به حق فسخ^[۱۹۲] قرارداد دست یابد، البته نه بر اساس اشتباه بلکه به­خاطر اظهارات خلاف واقع و نادرست وی. درواقع اشتباه در معنای عمومی خود بدین معنا است که هر بیان «گمراه­کننده‌ای» ^[۱۹۳]شامل یک «تلقّی نادرست»^[۱۹۴] نیز می­گردد، لیکن این به­معنای جاری شدن «نظریه حقوقی اشتباه»^[۱۹۵] نمی‌باشد.^[۱۹۶]
درهرحال اکنون که تا حد زیادی با تعاریف و تعابیر حقوق­دانان در ایران، فرانسه و انگلستان آشنا شدیم می‌توان گفت در حوزه حقوق قراردادها اشتباه عبارت است از «اعتقاد غیر دقیق یا نادرست معامله‌کننده از واقعیت (های) راجع به یکی از عناصر عمل حقوقی که می‌تواند دارای اثر حقوقی باشد یا نباشد». این تعریف از جهات مختلفی نسبت به تعاریف دیگر متفاوت است.
نخست آن­که این تعریف کلی و عام نیست و نه­تنها اشتباهات غیر حقوقی را در برنمی‌گیرد، بلکه اشتباهات خارج از حوزه حقوق قراردادها را هم کنار می‌گذارد. دوم آن­که این تعریف جامع است، چراکه همه اشتباهات قراردادی را در برمی‌گیرد، چه اشتباه در عقود و چه اشتباه در ایقاعات. هم­چنین شامل همه اشتباهات اعم از اشتباه موجب بطلان، اشتباه موجب خیار و اشتباه بی‌اثر می‌باشد. حتی در غیر حقوق ایران شامل اشتباه موجب بطلان مطلق و اشتباه موجب بطلان نسبی نیز می‌گردد. بنابراین معتقدیم نباید نظریه اشتباه را محدود کرد و مانند برخی از حقوق­دانان^[۱۹۷] اشتباه موجب خیار (یا اشتباه مانع در حقوق فرانسه) را از ذیل نظریه اشتباه خارج سازیم، بلکه حتی باید اشتباهات بی‌اثر را هم در حوزه قراردادها ذیل نظریه اشتباه مطرح و مورد بحث قرار دهیم. ازاین­رو معتقدیم تعریف پیشنهادی، جامع افراد و مانع اغیار است.
سوم آن­که در این تعریف از واژه اعتقاد استفاده شده ‌است و نه از واژه­ های دیگر مانند شک، پندار و مانند آن. واژه اعتقاد گویای این است که فرد اشتباه‌کننده خالی الذهن نیست که دچار شک درخصوص واقعیت راجع به عمل حقوقی باشد، بلکه بر اساس دلایلی اعتقاد به واقعیت یا واقعیت­هایی درخصوص عمل حقوقی پیدا کرده ‌است اما درواقع اعتقادی نادرست و غیر دقیق (جهل مرکب). بنابراین نه­تنها عبارت «اعتقاد غیر دقیق یا نادرست»، جهل بسیط (شک و شبهه) را از تعریف خارج می‌کند، بلکه گمان و پندار را هم که مفاهیمی متفاوت با شک و شبهه هستند از تعریف خارج می‌کند.^[۱۹۸] وانگهی واژه اعتقاد هم منجّز ‌بودن و هم حالت نفسانی اشتباه را می‌رساند.
چهارم آن­که در قسمت نهایی این تعریف آمده ‌است که «می‌تواند دارای اثر حقوقی باشد یا نباشد». این قسمت تنها یک تأکید مبنی­بر شمول اشتباه بر اشتباه مؤثر و غیر مؤثر نیست، بلکه درصدد بیان این مطلب است که اعتقاد خلاف واقع به مرزهای اندیشه محدود نمی‌شود و پا از اندیشه صِرف فرا می‌نهد و با ورود به عالم حقوق وارد عالم خارج می‌شود.
البته در عالم حقوق بسته به مورد و بر اساس نظام­های حقوقی مختلف این اعتقاد خلاف واقع می‌تواند از سوی محققین و حقوق­دانان منشاء اثر باشد و یا هیچ اثر حقوقی نداشته ‌باشد. درواقع این­که دارای اثر حقوقی باشد یا نباشد فرع بر این است که این اعتقاد خلاف واقع تجلی بیرونی و ظهور عینی داشته ‌باشد و قید نهایی تعریف بر این نکته اشعار دارد. پنجم آن­که این تعریف اعتقاد نادرست و غیر دقیق را مختص به طرفین معامله کرده ‌است و لذا اشتباهات اشخاص ثالث را از دور خارج کرده ‌است. آن­چه تاکنون گفتیم راجع به تعریف اشتباه به‌طورکلی در معاملات بود، اما درخصوص تعریف اشتباه در موضوع معامله باید بگوییم این اشتباه عبارت است از اعتقاد غیر دقیق یا نادرست معامله‌کننده از واقعیت (های) راجع به موضوع معامله که می‌تواند دارای اثر حقوقی باشد یا نباشد. البته در این تعریف عبارت موضوع معامله نیاز به توضیح بیشتری دارد که در گفتار سوم همین فصل به­تفصیل به آن می‌پردازیم.
گفتار دوم: مفاهیم مرتبط^[۱۹۹]
در کنار واژه اشتباه ما شاهد واژگان متعدد دیگری هستیم که مشابه این واژه هستند. این شباهت گاهی هم از جهت ظاهری است و هم از جهت معنایی، مانند شباهت اشتباه و شبهه. گاهی نیز فقط از جهت معنایی شباهت وجود دارد مانند شباهت اشتباه با جهل و سهو. بعضی از واژگانِ مشابه حتی می‌توانند مترادف اشتباه باشند مانند غلط و برخی دیگر مانند «شبح» به­رغم شباهت، خود مفاهیمی کاملاً متفاوت با اشتباه هستند. برخی از مفاهیم مشابه، علاوه‌بر معنای لغوی خود دارای معنای اصطلاحی نیز می‌باشند و به اصطلاح اصولییون دارای حقیقت شرعیه و یا حداقل حقیقت متشرعه می‌باشند مانند شک و شبهه. برخی از این مفاهیم مانند جهل، به­لحاظ معنایی گستره‌ای فراتر از اشتباه را در بردارند و به تعبیر منطقیون میان آن­ها رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد.