۲-۲-حق با مشتری است؛ زیرا، ادعای بایع خلاف ظاهر است. ظاهر آن است که بیع نصف با طیب نفس بوده است.
به نظر می‌رسد اکراه به خودی خود، دلیل بر عدم رضا است؛ از این رو اگر اکراه به اثبات برسد کافی است
.د- اکراه با توجه به رابطه مالک و عاقد:
در صورتی که مالک و عاقد دو فرد متفاوت باشند و اکراه صورت پذیرد، حالات مختلفی قابل تصور است:
در صورتی که مالک و عاقد هر دو اختیار دارند بحثی نیست و معامله صحیح است. ولی با فرض اکراه حالاتی متصور است .
۱- اکراه بر مالک و عاقد :
در این حالت مالک و عاقد هر دو مکرِه هستند :واعم از این است که مالک و عاقد یک یا دو نفر باشند. در این صورت، معامله اکراهی است.
۲-اکراه بر مالک ( و نه عاقد ) :
در حالتی که مالک مکرَه است و عاقد اختیار دارد مانند این که فردی مالک را مجبور کند که وکیل او باشد تا مالی از اموال او را بفروشد و سپس وکیل بیع را منعقد می‌کند. در این حالت چون وکالت اکراهی است و با رضایت مالک بیع انجام نشده است، مشمول عمل فضولی می گردد.[۱۷۹] یا برای مثال، اگر زوج را بر طلاق زوجه‌اش اکراه کنند، چنین وکالتی به منزله عدم است طلاق وکیل در این حالت بدون اذن موکل است؛ و مشمول عقد فضولی می‌گردد. در صورتی که اجازه ملحق نشود، بحثی در بطلان طلاق نیست. بحث در جایی است که اجازه ملحق شود و زوج طلاق را تنفیذ کند. چنین اجازه‌ای مؤثر نیست چون به اجماع، ایقاعات فضولی با اجازه تنفیذ نمی‌شوند.[۱۸۰]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
در صورتی که رضا به وکالت تعلق گیرد، صحت چنین وکالتی مبتنی بر پذیرش دو امر است:[۱۸۱]
۱- عقود اذنی می‌توانند مشمول عقد فضولی گردند.
۲- اجازه کاشف حقیقی یا حکمی باشد.
در صورتی که اجازه ناقل باشد، توکیل در صورتی صحیح است که اجازه اعلام شود؛ زیرا رضا در زمان اجازه به منزله قبض در بیع سلم و صرف است. پس وکالتی که به دنبال آن اجازه می‌آید پس از اجازه مؤثر است و فایده‌ای برای وکالت سابق نیست، تنها فایده‌ای که این عقد دارد این است که نیازی به انعقاد دوباره آن نیست. پس هر عملی که وکیل قبل از اجازه واقع کرده مانند فرد بیگانه است و هر عملی که بعد از این انجام شود مؤثر است.[۱۸۲]
اما در صورتی که اجازه کاشف باشد، برخی معتقدند هرچند که طلاق به معنای مصطلح فضولی نیست اما در حقیقت، فضولی است چون طلاق از طرف کسی واقع شده که وکالتش متوقف بر اجازه است و همانا ایقاع، با اجازه تنفیذ نمی‌شود.[۱۸۳]
به طور خلاصه: صدور عقد یا ایقاع از طرف وکیل با طیب نفس، کافی نیست در حالی که توکیل اکراهی است.
۳ -اکراه برعاقد ( و نه مالک ) :
در این حالت مالک مختار و عاقد مکره است برای مثال، مالک فردی را مجبور می‌کند که مال او را بفروشد. چنین عقدی صحیح است چون رضایت مالک وجود دارد. فرض این است که در چنین معامله‌ای رضای مالکانه قبل از انشای عاقد وجود دارد. در صورتی که رضای بعدی مالک در تنفیذ عقد مؤثر است، به اولویت رضای سابق او مؤثر است. چون قصد و طیب نفس هر دو وجود دارند. اثری بر رضای اجنبی (که عاقد غیر مالک است) وجود ندارد. نهایت چیزی که میتوان ادعا کرد، التزام به اجرت است.[۱۸۴]
توهم شده است که حدیث رفع چنین عقدی را شامل میشود و عقد بی اثر است. در پاسخ گفته شده است:[۱۸۵]
۱- بر فعل مکره علیه، اثری نیست که حدیث رفع آن را بردارد و نسبت به مالک هم اکراهی نیست که برداشته شود.
۲- رفع اثر نسبت به مکره علیه خلاف امتنان است.
برخی احتمال داده‌اند چنین معامله‌ای مانند معامله مجنون باطل است. اما در ادامه گفته‌اند مجنون و مکره متفاوت هستند. مجنون اصلاً قصد ندارد و مقتضی صحت معامله در او وجود ندارد. اما مکره بالغ و عاقل است و مانعیت او عارضی است و این مانع با قصد مکره جبران میشود چون مالک اصلی، مختار است و طیب نفس دارد و همین مقدار کافی است، بنابراین اختیار عاقد لازم نیست.[۱۸۶]
۴ –اکراه بر وکیل مختار
در این مورد وکالت از طرف مالک اختیاری است ولی معامله وکیل ا کراهی است .مالک فردی را به اختیار وکیل می‌کند، وکیل هم به اختیار وکالت را می‌پذیرد، ولی مالک یا فرد ثالث، وکیل را مجبور به معامله می‌کنند. در این فرض دو نظر وجود دارد:
۱-۴- نظر مطلق :
بر اساس این نظر دو احتمال مطرح شده است:[۱۸۷]
۱) معامله صحیح است؛ چون عاقد قصد دارد و مالک نیز رضای معاملی دارد.
۲) معامله باطل است؛ چون عاقد مکره است.
اگر کسی در فرض قبل صحت را بپذیرد، در این حالت به اولویت باید صحت را بپذیرد. زیرا در فرض سوم وکالت اجباری است؛ اما در فرض اخیر وکالت به اکراه منعقد نشده است.
عده‌ای معتقدند در دو فرض اخیرمعامله باطل است؛ چون عاقد مکره است و با توجه به حدیث رفع، چنین معامله‌ای اثر ندارد.[۱۸۸]
در پاسخ گفته شده است: «حدیث رفع اثری را از بین می‌برد که اگر اکراه نبود آن اثر جاری می‌شد. به عبارت روشن‌تر اگر شخص مکره نباشد و معامله را انجام دهد معامله اثر خواهد داشت .[۱۸۹]
بنابراین اگر شخص مکره باشد، آن آثار به استناد حدیث رفع برداشته میشود؛ اما در دو فرض اخیر عقد برای عاقد اثری ندارد اعم از این که مکره یا مختار باشد. پس موضوعی برای حدیث رفع نمی‌ماند تا آن را بردارد. پس معامله برای مالک اثر دارد؛ زیرا او مکره نیست.[۱۹۰]
بدین ترتیب، کسی که مکره است، حدیث رفع در مورد او جاری نمی‌شود؛ و کسی که عقد نسبت به او اثر دارد، مکره نیست تا حدیث رفع اثر را بردارد.
یکی از دلایلی که صحت فرض اخیر را اثبات می‌کند فتوای مشهور به صحت بیع مکره با فرض اجازه مالک است.[۱۹۱]
وجه استشهاد این است که رضای مالک به اثر عقد و نه خود عقد برمی‌گردد؛ چون خود عقد، فقط الفاظ است که آن هم با کراهت تلفظ شده است و امکان ندارد که تغییر کند و عقد اختیاری شود.[۱۹۲]
بنابراین، رضای لاحق به اثر عقد که همان نقل و انتقال است برمی‌گردد که آن هم وجود دارد. در فرض مورد بحث به اولویت رضای مالک مؤثر است؛ چراکه از ابتدا، رضای مالک وجود داشته است.[۱۹۳]
تنها مشکلی که در صحت دو فرض مذکور وجود دارد این است که قصد عاقد احراز نمی‌شود؛ چون قصد، امری باطنی و درونی است. در مورد فرد مختار، اگر تردید شود میتوان از طریق دلایل قطعی و یا اصول عملیه مانند عدم هزل، عدم خطا، اصاله الجد و یا اصاله الصحه قصد مدلول را احراز کرد. اما در فرض مورد بحث، عاقد مکره است و نمی‌توان چنین اصولی را اعمال کرد؛ چون در اجرای چنین اصول عقلایی باید به مقدار قدر متیقن بسنده شود و قدر متیقن، افعال اختیاری عاقد و نه افعال اکراهی است.[۱۹۴] مگر این که در پاسخ گفته شود:[۱۹۵]
۱- بحث در موردی است که قصد مدلول مکره، محرز باشد. پس اگر تردید شود از بحث خارج است.[۱۹۶]
۲- بر فرض تردید، اصاله القصد جاری میشود. یعنی همان گونه که در مورد فرد مختار اصاله القصد اجرا میشود در مورد مکره نیز اعمال میشود.[۱۹۷]
اما اشکال این پاسخ این است که اصاله القصد از اصول عقلایی است و باید به قدر متیقن که همان مورد اختیار است اکتفا شود، بنابراین تنها پاسخ اول باقی می‌ماند.
۲-۴- نظر تفصیلی :
اول- مکرِه موکل:
در صورتی که مکرِه موکل باشد، اگر اکراه برای مثال بر بیع و نکاح تعلق بگیرد، هنگامی که طرف دیگر عالم به وکالت باشد، از آن جا که التزامات عقدی بر موکل است، عقد صحیح است، اعم از این که آگاه از اکراه باشد یا نباشد. اما اگر عالم به وکالت نباشد چون التزامات عقدی بر وکیل است، بهواسطه اکراه این آثار رفع می‌شوند.[۱۹۸]
دوم- مکره غیر موکل:
در صورتی که موکل راضی باشد برخی معتقدند اشکال استناد در این جا قوی‌تر است؛ چراکه مجرد رضا کافی نیست همانطور که کراهت باطنی مجوز رد نیست. علاوه بر این رضا تنها عامل صحت عقد نیست بلکه باید شرایط دیگری هم باشد (مانند صیغه و موارد دیگر). خلاصه آن که حکم به عدم صحت میشود.[۱۹۹]
برخی از فقهای معاصر حکم به عدم صحت می‌کنند و می گویند زمانی که رضای مالک احراز نمی‌شود، حکم به بطلان معامله میشود. آنچه معتبر در صحت عقد است، استناد آن به مالک است. اگر وکیل مکره نباشد، رضای او به منزله رضای مالک است و عقد هم به او انتساب دارد. اما زمانی که وکیل مکره است، کاشفی برای رضای مالک وجود ندارد.[۲۰۰]
در صورتی که علم به رضای مالک حاصل شود، حکم به صحت عقد میشود؛ زیرا رضای وکیل معتبر است اما در حدی که کاشف و طریق از رضای موکل باشد. پس اگر عقد از وکیل صادر شود و رضای موکل محرز باشد، حکم به صحت عقد میشود.[۲۰۱]
ه- اکراه بر چند مکرَه به نحو تخییری :
مورد اکراه ممکن است واحد یا متعدد باشد . شخص مورد اکراه هم ممکن است تخییری یعنی علیالبدل باشد.[۲۰۲] برای مکره مهم است که کار انجام شود؛ حال مکرَه هرکدام از آن افراد مورد نظرش باشد، تفاوتی ندارد؛ حکم اکراه در این جا نیز جاری میشود. برخی معتقدند اگر هر کدام از مکره‌ها علم یا حداقل گمان داشته باشد که دیگری عمل می‌کند (چه او انجام بدهد و چه ندهد) مکره تلقی نمی‌شود، منتها در حالت تردید، می‌تواند انجام دهد و احکام اکراه جاری میشود.[۲۰۳]
برخی بین مورد اکراه واحد و متعدد قائل به تفصیل شده‌اند:
۱ - اکراه بر یک عقد [۲۰۴]:
