فقهای اسلامی اعم از فقهای عامه و امامیه ، عقد مغارسه را به خوبی شناخته و همانگونه که در فصل قبل نیز بیان شد تعاریف مختلف و جالبی را از آن ارائه نموده اند . اما هریک از ایشان ، در جهت بیان دلایل خود برای بطلان یا صحت عقد مغارسه استدلالاتی را ارائه نموده که هدف ما در این مبحث ، بیان این استدلالات و شرایط مندرج در کلام این فقها می باشد .
( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
گفته شد به طور کلی فقیهان اسلامی دراین باره دو نظر دارند :
۱) منع ؛ بیشتر فقیهان ( از جمله صاحب جواهر و شهیدین ) ، عقد مغارسه را جایز نمی دانند و معتقدند که این عقد ، به دلیل موجود نبودن درخت که در واقع محل شراکت خواهد بود باطل است و دلایل دیگری را نیز برای بطلان آن ذکر کرده اند . ( توقیفی بودن عقود در شرع و … )
۲) جواز ؛ بنابر نظر این دسته از فقها ( از جمله صاحب کفایه و صاحب عروه ) ، عقد مغارسه نیز مانند هر عقد دیگری رواست ، اما برای آن شروطی از جمله ریشه دار بودن درختانی که کاشته می شود ، مدت آن سالها به طول نینجامد ، سهیم بودن عامل در زمین ، و … بر شمرده اند . اما به تفصیل باید در نظر داشت هرچند که فقیهان درباره جواز و عدم جواز و نیز دیگر جزئیات عقد مغارسه اختلاف نظر دارند .[۸۴] لیکن به نظر نگارنده ، یکی از موارد تاثیرگذاری که به طور نامحسوس و نا ملموس باعث گردیده که فقها و علمای طراز اول اسلام ، عقد مغارسه را باطل بدانند ، حدیث و روایت مبنای قاعده لاضرر و لاضرار می باشد . البته این موضوع ، در کلام هیچکدام آنها به صورت مستقیم تبلور نیافته و جملگی سعی نموده اند برای بطلان آن ، دلایل دیگری را ذکر کنند اما از باطن و محتوی کلام ایشان قابل استنباط است که نمی توانند از آثار ناشی از این حکم نیز به راحتی گذر کنند و بنده این حدیث را نوعی منع غیر مستقیم شارع ، در کلام ایشان تصویر می کنم . در جهت بهتر مشخص شدن استدلال فوق ، به جاست که متن حدیث را به طور خلاصه در این مکان ذکر نماییم : « سمره بن جندب درخت خرمائى در باغ مردى از انصار داشت و منزل آن شخص انصارى سر راه آن باغ بود ، سمره مى‌آمد و بدون اجازه و اطلاع صاحب خانه ، وارد شده به سوى درختش مى‌رفت ، مرد انصارى بدو گفت : هر وقت خواستى وارد شوى ، اجازه بخواه سمره گفت : من چنین کارى نخواهم کرد ، این درخت مال من است و من حق دارم به آن سرکشى کنم و اجازه نخواهم گرفت ، مرد انصارى نزد رسول خدا (صلّى اله علیه و آله) آمد و شکایت کرد ، رسول خدا (صلّى اله علیه و آله) سمره را خواست و به وی فرمود: هر گاه به سراغ درخت خود مى‌روى ، رخصت بخواه و بعد وارد شو ، سمره سر باز زد . رسول خدا (ص) به او پیشنهاد خرید به قیمتى کرد ، او نپذیرفت . رسول خدا (ص) قیمت را بالا برد ، باز نپذیرفت ، پس چون حضرت چنین دید فرمود : من ضامن مى‌شوم که در عوض آن درخت خرما ، درختی در بهشت به تو بدهند ، این بار نیز نپذیرفت ، آنگاه رسول خدا (ص) انصارى را امر کرد که آن درخت را از ریشه بیرون آورد و نزد سمره اندازد و سپس فرمودند :« لا ضرر و لا إضرار فی الاسلام » یعنى در اسلام نه ضرر بردن است نه ضرر رساندن . »[۸۵] ملاحظه می فرمایید که سمره در باغ شخص انصاری درختی داشته و این بدین معنا است که سابقاً به وسیله قراردادی مابین مالک زمین و سمره ، در ملک مرد انصاری ، غرس اشجار واقع (مغارسه) و بدین مناسبت سمره حق و حقوقی برای خود قائل بوده که طبعاً استفاده مطلق از این حق و حقوق ، سبب ورود ضرر و زیان به صاحب ملک گردیده است و این تضاحم حقین ، تقریباً در اکثر قراردادهای مغارسه به وجود می آید . البته مجدداً تاکید می شود که بطلان قرارداد مغارسه در نظر علما متکی به دلایل و استدلالات دیگری است که در مباحث آینده به آن می پردازیم . در این راستا به منظور مشخص شدن کامل وضعیت عقد مغارسه در حقوق اسلام ، بجاست تا نظریات فقهای امامیه و فقهای عامه را در دو گفتار جداگانه بیان و تشریح نماییم :
گفتار نخست - نظریات فقهای امامیه
بیشتر فقهای امامیه یا عقد مغارسه را ذکر نکرده اند و یا اگر آن را بیان کرده اند در ذیل احکام مزارعه و مساقات بیان نموده اند . در مباحث قبل ، گفته شد که فقهای امامیه در خصوص وضعیت عقد مغارسه به دو گروه تقسیم می شوند :
الف - فقهای قائل به بطلان :
عقد مغارسه که دلیل خاصى بر صحت آن وجود ندارد ، از زمان محقّق حلى مورد بحث و گفتگو بوده است . بیشتر فقها با اعتقاد به توقیفیت عقود، این عقد را باطل دانسته‌اند . [۸۶]
این دسته از فقها عمدتاً از جمله فقهای متقدم هستند و گروهی از متاخرین نیز به آنها پیوسته اند . مشهور میان این فقهاء ، آن است که مغارسه باطل است و حتی برخی از ایشان نقل اجماع شیعه بر آن نموده‌اند .[۸۷] از جمله مرحوم صاحب جواهر بر بطلان مغارسه ادعاى اجماع کرده است و مى‌گوید « … المغارسه باطله عندنا، لان الاصل الفساد … هذا العقد على نحو عقد المزارعه فان الاجماع بقسمیه على بطلانه » پس مشاهده مى‌کنیم که صاحب جواهر اصل در معاملات را فساد مى‌داند ، مگر در جایی که شارع اذن داده باشد و این نظریه را اجماعى مى‌داند و نیز صاحب مسالک مى‌گوید « المغارسه معامله خاصه على الارض لیغرسها العامل على ان یکون الغرس بینهما و هى مفاعله منه و باطله عندنا و عند اکثر العامه. و لان عقود المعاوضات موقوفه على اذن الشارع و هى منفیه هنا . » [۸۸]
مطابق نظر اینان ، چون «مغارسه» در احکام مطرح نبوده و نامى در شرع از آن نیامده پس باطل است . ( نظریه توقیف ) محقق قمى از جمله طرفداران نظریۀ «توقیف» است . وی معتقد است که احکام شرع اعم از «عبادات» و «معاملات» کلاً و عموماً «توقیفیه» هستند. یعنى فقط همان عقودى که نامشان رسماً در شرع آمده ، صحیح و قابل عمل هستند و ایجاد هر گونه عقد جدیدى ، ممنوع و باطل است . شهید ثانى و مولفین کتاب جواهر کلام و مفتاح الکرامه نیز از جمله قائلین به اصالت الفساد درمعاملات هستند (نظریه توقیفی) و درمورد علت بطلان عقد مغارسه مى‌نگارند : « إنّ عقود المعاوضات موقوفه على إذن الشارع وهى منتفیه هنا . »[۸۹]
البته بعضى دیگر از فقها که مغارسه را باطل مى‌دانند ، تکیه‌شان بر توقیفى بودن در معاملات نیست ، بلکه به دلیل این که درخت ریشه دار است- به خلاف زرع در مزارعه- و نیازمند زمان طولانى است و در تعیین اجل تقسیم و شرایط دیگر ، دچار مشکلات مى‌شود ، آن را باطل مى‌دانند . به طور مثال میرزای قمی در خصوص استدلال شهید اول راجع به مغارسه چنین نگاشته است : « ظاهر سخن مرحوم شهید اول در لمعه که مى‌گوید « و المغارسه باطله و لصاحب الارض قلعه و له الاجره ، لطول بقائه » بر این استدلال تکیه دارد . گویا شهید اول در لمعه ، به دلیل دیگر غیر از توقیف تکیه مى‌کند و آن «طول بقاى مغارسه» است نسبت به مدت بقاى مزارعه و این در صورتى است که «جار و مجرور» را به «باطله» متعلق بدانیم که ظاهراً هم چنین است. زیرا اجرت زمین منوط به طول بقاء و عدم آن نیست . هرچند به نظر میرزای قمی از بیان شهید اول دست کم « عدم الخلاف» ظاهر مى‌شود.[۹۰] » حتی به نظر برخی دیگر از فقها اگر بر فرض آن که اجماع هم محقّق نباشد ، باز هم اشکال در محل وجود دارد و بنابراین حکم آن بطلان خواهد بود . [۹۱] در ادامه فقهای معاصر نیز ضمن عدول از نظریه اجماع ، معتقد هستند مشهور فقها بر بطلان آن نظر داده‌اند و عمده دلیلشان بر بطلان، این است که طبق نظر مشهور، معاملات منحصر به عقودى هستند، که از نظر شارع مجاز شناخته شده و آنها عقود معیّنه هستند و مغارسه در زمرۀ عقود شناخته شده نیست. [۹۲]
النهایه اینکه برخی از فقهای معاصر نیز در این رابطه ، اعتقاد به بطلان قراردادهای مغارسه دارند که در ذیل به طور خلاصه ، نظریه مشاهیر آنها ذکر می گردد :
آیت اله سید محمد کاظم طباطبائی یزدی صاحب کتاب عروه الوثقی چنین می نگارند که : « وقالوا المغارسه باطله … » و علت بطلان را هم ، خلاف قاعده بودن عقد مغارسه و اجماع فقها بر بطلان ذکر می کند ، هرچند لفظ قالوا در کلام وی ( که به نظر می رسد ضمیر آن فقهای امامیه هستند ) دلالت بر آن دارد که مؤلف بطلان و علت آن را از قول ایشان نقل کرده است .[۹۳] آیت اله العظمی صافی گلپایگانى معتقدند که : « بنا بر احتیاط لازم ، این معامله باطل است . »
آیت اله العظمی فاضل اراکی نیز رای بر این دارند که : « بنا بر احتیاط واجب ، معامله باطل است .»
آیت اله العظمی بهجت نیز چنین فتوی داده اند که : « معامله به این صورت باطل است، ولى در صورت توافق طرفین مى‌توان همین نتیجه را با صلح و یا اجاره به دست آورند. »
علامه استاد محمود شهابی خراسانی در کتاب تعلیقات و حواشی مربوطه به آن ، علت بطلان عقد مغارسه را ماذون نبودن از طرف شارع و محصور و معین بودن عقود ذکر کرده اند .
علامه حلی در خصوص مغارسه چنین می نگارند : « درخصوص مغارسه که گفتیم باطل است معنى آن است که الزام نمىآورد اما اگر به قراردادى تراضى نمودند و بر آن باقى ماندند حرام نیست و بر هر مسلمان واجب است به وعده خود وفا کنند اما حق مالى و الزام قضائى ثابت نمىشود و اگر به صیغه صلح به مغارسه ملتزم شوند حق مالى و الزام هم مىآورد اما لوازم و آثار را باید خود صریحاً در صلح قید کنند والا شروط و لوازم معاملات دیگر بر آن مترتب نمىگردد. »[۹۴] به طور کلی و بعد از خلاصه نمودن مطالب فوق الذکر ، بدین نتیجه می رسیم که دلایل فقهای معتقد به بطلان عقد مغارسه را می توان محصور به موارد ذیل نمود :
عدم اذن شارع و توقیفی بودن عقود در شرع .
اجماع فقها بر بطلان یا تشهیر آن .
خلاف قاعده بودن این عقد و عدم انطباق آن با سایر عقود .
طول بقاى عقد مغارسه و غرری بودن آن .
بدین ترتیب دیده می شود حکم به بطلان مطلق عقد مغارسه ، متکی به دلایل قاطع نیست ، لیکن بسیاری از فقها کوشیده اند که آنرا با یکی از اشکال عقود موصوف معین ، عملی و منطبق سازند و بدین ترتیب رفع اشکال نمایند که البته پاسخ موارد فوق و توضیحات بیشتر در این خصوص در بند بعد ، بیان و تشریح خواهد شد .
ب - فقهای قائل به صحت :
اما همان طور که قبلاً نیز بیان شد ، فقهاى متأخر در مورد معاملات اجماعاً به امضاء معتقدند و مشروعیت معامله را ، منوط به اعلام عنوان آن از ناحیۀ شارع، نمى‌دانند و بدین ترتیب معاملاتى از قبیل مغارسه را صحیح مى‌دانند .[۹۵]
البته بعضى از فقهای مقدم مثل مقدس اردبیلى و صاحب کفایه و شیخ محمد حسین کاشف الغطاء در تحریر المجله و سید محمد کاظم یزدى صاحب عروه الوثقى ، با بهره گرفتن از قواعد عمومى لزوم وفاى به عقد ، حکم به صحت عقد مغارسه کرده‌اند زیرا در باب معاملات نیازى به تنفیذ تک تک آنها نیست بلکه همین که منع خاصى از طرف شارع نیامده باشد کافى است ؛ چرا که همۀ عقود، تحت عمومات « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » و « تِجارَهً عَنْ تَراضٍ » نافذ هستند مگر آنکه منع خاصى ، در مورد خاصى آمده باشد .[۹۶] مرحوم محقق اردبیلى درمورد عقد مغارسه ، براین اعتقاد است که اگر اجماع علما بر بطلان آن نبود ، این امکان وجود داشت که به مقتضاى عمومات ادله، به صحّت عقد مغارسه حکم داد .[۹۷] بدین نحو که معتقد هستند ، ادله عام صحت عقود همچون « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » (آیۀ ۱ سوره مائده ) شامل عقد مغارسه می گردد و دلیلی بر صحت آن می باشد .[۹۸] برخى از معاصران نیز از جمله حضرت امام راحل (ره) و سایرین این رأى را پسندیده و عمومات صحت عقود را براى اثبات قراردادهاى جدید کافى دانسته‌اند .[۹۹]
اعتقاد این عده از معاصرین در خصوص عقد مغارسه را می توان چنین احصاء کرد :
آیت اله العظمی محمد اسحاق فیاض چنین فتوای داده اند که بنابر اقرب، عقد مغارسه صحیح است . [۱۰۰]
آیت اله العظمی نورى معتقد هستند که بنا بر أقوى، این قرارداد صحیح است.
آیت اله العظمی مکارم نیز بر این نظریه تاکید دارند که در صورتى که تمام جهات قرارداد روشن باشد، معامله صحیح است .
آیت اله شاهرودی نیز چنین نگاشته اند که اظهر این است که، قرارداد مغارسه صحیح است . [۱۰۱]
آیت اله العظمی سیستانى نیز بر این اندیشه استوار هستند که مُغارسه صحیح است هر چند احتیاط در ترک آن است ، ولى براى رسیدن به نتیجه آن مى‌توان معامله‌اى انجام داد که بى‌اشکال صحیح است ، مثلاً دو طرف به این نحو با هم صلح و سازش کنند یا اینکه در نهالها با هم شریک شوند ، سپس باغبان خود را به مالک زمین، براى کاشتن و تربیت و آبیارى سهم او در مدّت زمانى معین، به نصف منافع زمین در آن مدّت اجاره دهد . (اجاره شخص) [۱۰۲]
تفصیلاً باید گفت که در نزد فقهای امامیه ملاک صحت عقود و معاملات ، وجود مدارک اربعه : کتاب ، سنت ، اجماع و عقل است بنابراین در تجسس در مورد صحت و فساد معاملات باید هر یک از مدارک چهارگانه را معتبر بشماریم . عقودی مثل مزارعه و مساقات و مغارسه عقودی هستند که مدرک آنها، کتاب نیست یعنی در هیچیک از آیات قرآن، این سه عقد ذکر نشده ولی در موضوع مزارعه و مساقات و درختکاری و کشت نخل، احادیث و اخبار زیادی نقل گردیده بنابراین در این قبیل عقود ، به مدارک دیگر یعنی سنت یا اجماع یا عقل مراجعه می کنیم . در سنت، ملاک و ضابطهای برای عقد مغارسه وجود ندارد ولی باید گفت که، تجویز درخت نشانیدن و نهال کاشتن به ضمیمه ادله دیگر، برای قبول صحت عقد مغارسه کافی است. اجماع نیز در بطلان مغارسه، محقق نیست و فقهای امامیه، یا بررسی عقد مغارسه را مسکوت گزاردهاند و یا بعضی بر صحت و برخی بر بطلان آن رأی داده اند که بالنتیجه، اجماع بر بطلان عقد مغارسه غیر مدلل و مردود است . همچنین آنچه مسلم است، در انواع و تعداد عقود ، همه فقها متفق القول نیستند و مدرکی از کتاب یا سنت یا اجماع یا عقل، بر محدود و محصور بودن عقود نداریم و استدلال باینکه عقود توقیفیه بوده و منحصر به همان است که در شرع ذکر شده و معاملات جاری بین الناس ، غیر از عقود مزبور نیست و یا عقود ، همانست که از طرف شارع اذن داده شده، صحیح نیست . عقل نیزکه به نظر ما همان عرف است، صحت عقد مغارسه را به رسمیت می شناسد [۱۰۳]. لذا در تعقیب مطالبی که در باب صحت عقد مغارسه بیان شد ، اینک بذکر دلایل آن بوجه اختصار میپردازیم :
عدم دلیل بر نهی . به طور کلی در کتب مفصل فقهی مانند مکاسب شیخ انصاری ، شرح لمعه شهیدین ، شرایع الاسلام محقق حلی و شرح های آن از قبیل جواهر الکلام شیخ محمد حسین نجفی و مسالک الافهام شهید ثانی ، موضوعات متعددی تحت عنوان مکاسب محرمه مورد بحث قرار گرفته که همگی مصداق بحث اصولی نهی در معاملاتند لیکن در خصوص موضوع تحقیق در این کتب ، هیچگونه دلیلی بر نهی ارائه نشده است .
اصاله الصحه . این اصل در تمام مواردی که در صحت و فساد امری شک باشد ( مانند مغارسه ) ، جاری شده و حکم به صحت آن می شود به شرط اینکه موضوع از نظر عرف محرز باشد .
اصاله الاباحه . خلاصه مفاد اصل اباحه در این موضع آن است که هرگاه نسبت به حرمت و حلیت چیزی تردید وجود داشته باشد ، چنانچه با فحص و بررسی ، دلیلی بر حرمت آن یافت نشد ، حکم به حلیت آن داده می‌شود.
عمومات . قواعد عمومی از جمله « اوفوا بالعقود » و « المؤمنون عند عهودهم » شامل عقد مغارسه هم می باشد .
منتفی بودن عسر و جرح . « نفی عسروحرج » از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله چهار گانه ( کتاب ، سنت ، اجماع و عقل ) قرار گرفته است. این قاعده که از عناوین ثانویه است ، در تمام ابواب فقه بخصوص عقود و معاملات جاری است. در معنای این قاعده باید گفت هرگاه از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید ، آن تکلیف برداشته می‌شود . باتوجه به اینکه برای عقد مغارسه مشقت و سختی بیان نگردیده لذا می توان چنین استنباط نمود که این قرارداد صحیح است .
تمسک بسهل و سمح بودن قوانین دین اسلام . به موجب این قاعده ( قاعده تساهل و تسامح ) انجام هر عملی که دارای فایده و هدف عقلایی باشد ، مانند مغارسه اگر زیان آور نباشد و شرع از آن باز نداشته باشد ، برابر اصل جایز بودن ، جایز است .[۱۰۴]
مسلم بودن غرس نخل در زمان شارع در زمین غیر، که در حدیث سمره بن جندب مأخذ قاعده لا ضرر این امر محتوم است و نشان می دهد در آن زمان بطور عادی ملکیت زمین از ملکیت نخل سوا بوده است .
متعارف ومعمول بودن عقد مغارسه قبل از پیدایش اسلام ، بخصوص در شام و حوضه نهر فرات .
بدلیل مصالح مرسله و ضروری ومفید بودن مغارسه بجهات شرایط زندگی اقتصادی .
معمول و متعارف بودن عقد مغارسه بین عامه در ایران مخصوصاً در دهات .
معمول بودن نوعی «مغارسه معاطاتی» یا مغارسه ناشی از روابط مالک و زارع در کشور.
عقلائی بودن عقد مغارسه .
به دلایل قیاس تنقیحی یا تنقیح مناط، که حجیت آن مسلم و تعدیه حکم صحت مزارعه بر مغارسه بعلت اشتراک در علت صحیح میباشد .
ضرورت شناسائی عقد مغارسه، به منظور رفع اشکالات قانونی در مورد صدور احکام و تنظیم اسناد و سایر روابط مدنی .
عدم تردید در« عقد » و « غیر موصوف » بودن مغارسه .
عدم صدور حکم و فتوا بر بطلان و حرمت در گذشته و حال از طرف فقها و حکام شرع در مورد عقد مغارسه . [۱۰۵]
گفتار دوم – نظریات فقهای عامه
فقیهان سایر مذاهب اسلامی، دراین باره تقریباً اتفاق نظر دارند که اگر شراکت در درخت شرط شده باشد ، مغارسه باطل خواهد بود ، مگر مالکیه که آن را با قید شرایطی پذیرفته اند .
حنفیه معتقدند اگر کسی زمینی صاف را به دیگری بدهد که در آن درخت بکارد به این شرط که زمین و درخت در بین مالک و کارنده درخت به شراکت در آید ، چنین عقدی روا نیست و برای این نظرگاه چندین دلیل آورده اند از جمله ، در شرکت شرط است که مال الشرکه پیش از شرکت موجود باشد ، دیگر آنکه زمین موجود را مالک ، در برابر درختانی به شراکت عامل در می آورد که هنوز موجود نبوده و در عین حال مجهول هستند . [۱۰۶]
شافعیه و حنابله هم تقریباً همین نظر را دارند .[۱۰۷] هرچند احمد بن حنبل ( مؤسس مذهب حنبلیه ) عقد مغارسه را صحیح می داند .[۱۰۸] ابن احمد المرداوی از علمای حنبلی و مولف کتاب الإنصاف در کتاب خود در خصوص وضعیت عقد مغارسه در میان علمای این مذهب چنین نوشته است : « و سخن او ( اگر شخصی آبیاری و مراقبت کند درختی را و آن را غرس کند و بر آن کار ادامه دهد تا اینکه به میوه و ثمره برسد شراکت در قبال جزئی از ثمره صحیح است ) این قول به طور مشهور ، از امام احمد (حنبلی) نقل گردیده و برخی از اصحاب نیز از نظر وی تبعیت نموده اند از جمله در کتابهای الهدایه ، المذهب ، مسبوک الذهب ، المستوعب ، الخلاصه ، التلخیص ، المحرر ، الوجیز ، الرعایتین ، الحاوی الصغیر ، المنور ، منتخب الأزجی و لیکن در کتابهای المغنی ، الشرح ، النظم ، الفروع والفائق گفته شده این عقد صحیح نیست . قاضی نیز در کتاب خودش این معامله را باطل می داند . به نظر وی غرس درخت باید از سوی صاحب زمین باشد (یکون الغرس من رب الأرض) و در ادامه چنین می نویسد که : « ظاهر نص الإمام أحمد : جواز المساقاه على شجر یغرسه و یعمل علیه بجزء معلوم من الشجر ، أو بجزء من الشجر والثمر ، کالمزارعه . وهی المغارسه » گویا مؤلف الأنصاف ، خود معتقد به بطلان این عقد بوده و می خواهد نشان بدهد که احمد حنبل نیز ، مخالف صحت عقد مغارسه می باشد لیکن ظاهر سخن وی جواز را نشان می دهد . [۱۰۹]
ابن قیم الجوزیه از فقهای حنبلی نیز در کتاب خود عقد مغارسه را صحیح دانسته و برای صحت آن دلایل ذیل را آورده است : « قد دل على جوازها النص والقیاس واتفاق الصحابه ومصالح الناس ، ولیس فیها ما یوجب تحریمها من کتاب ، ولا سنه ، ولا إجماع ، ولا قیاس ، ولا مصلحه ، ولا معنى صحیح یوجب فسادها . والذین منعوا ذلک عذرهم أنهم ظنوا فالعوض مجهول فیفسد . » این استدلال به خوبی نشان می دهد که یکی از دلایلی که فقهای عامه بخصوص حنابله و شافعیه عقد مغارسه راباطل می دانند ، مجهول بودن یکی از عوضین (غرس اشجار ) است به عبارت دیگر ، در زمان انعقاد قرار داد هنوز مقتضای به وجود آمدن درختان ایجاد نشده و همین امر سبب جهل شده به قرارداد شده و موجب فساد آن می گردد .[۱۱۰] نکته ای که در خصوص فقهای شافعی وجود دارد و به جاست که بیان شود این است که ایشان از مغارسه تحت عنوان « المشاطره المسماه » یاد کرده و در خصوص آن چنین می نگارند : « ولا تصح المشاطره المسماه أیضا بالمناصبه بموحده بعد صاد مهمله کالتی تفعل بالشام وهی أن یسلم إلیه أرضا لیغرسها من عنده والشجر بینهما . »[۱۱۱]
