«این نکته‌اى مهمّ و دریچه‌اى به مسائل دیگر فقه است تا آنجا که اطّلاع داریم هیچ یک از فقها و اصولیین به طور مستقل از قاعدۀ عدل و انصاف بحث نکرده‌اند بلکه به صورت گذرا در لابه‌لاى بحث‌ها آن را مطرح کرده‌اند و گاهى هم آن را قبول نکرده‌اند ولى این یک قاعدۀ عقلایى در ابواب اموال است، مثلًا در جایى که بین دو نفر یا بیشتر بر سر مالى اختلاف افتاده و معلوم نیست که حق با کیست در این صورت قرعه نمى‌زنند، بلکه قاعدۀ عدل و انصاف حاکم است.عقلا قدیماً و حدیثاً وقتى اموالى مشکوک مى‌شود و نمى‌توانند مصلحین آن را حل کنند مى‌گویند حدّ وسط آن را بگیرید، هم در گرفتن و هم در دادن.^[۱۴۰]»
بنابراین اجرای عدل و انصاف بر خلاف انچه در حقوق غرب مطرح است از امور روشن است که حتی شاید لزومی ندارد به عنوان قاعده ان را مطرح کنیم زیرا از مسلمات و بدیهیات ماست که انصاف باید رعایت شود نه تنها از سوی قاضی در هر جایی که انصاف رعایت نشده و یا بر هم می خورد بلکه بر تک تک مسلمانان این قاعده و به بیان بهتر این امر بدیهی به اجرای درآید.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۴.۲.۳.۴ـ مقایسه انصاف و عدالت
در نوشته های حقوقدانان و متن فقهی معمولاً اصطلاح عدل در کنار انصاف به کار می رود و این دو پدیده اخلاقی چنان با هم عجین شده اند که تصور یکی بدون دیگری در ظاهر ممکن نمی باشد، در واقع در درون هر عدالتی انصاف و گویی در درون هر انصافی نیز عدالتی نهفته است که غیر قابل تفکیک هستند.
انصاف در معنی عام خود، مترادف با عدل به معنی عام است. وقتی که می گویند: خدا را انصاف بده یعنی در رابطه خود و خدا آنچه راباید به جای آورد به جای آور. نیز وقتی می گویند خود را انصاف بده یعنی آنچه که اقتضاء جسم و جان تست آن را به جسم و جان خود بده و دریغ نکن. اقتضاء جان آدمی آموختن علم و تجربه است. اگر کسی علم و تجربه را از جان و مغز خود دریغ کند در باره خود ستم کرده است. ورزش، اقتضاء جسم آدمی است. نیز تفریح سالم، اقتضاء پیکر اوست. اگر اینها را دریغ کند به پیکر خود ستم کرده است. وقتی می گویند: داد مظلوم را از ظالم بگیرید یعنی در رابطه این دو حق را بر جای خود بگذارید. به هر حال مترادف بودن عدل و انصاف در فرهنگ اسلام بارها در احادیث و آثار مؤلفان مورد تصریح قرار گرفته است. پس عدل به معنی عام، مترادف با انصاف به معنی عام است.^[۱۴۱]
بنابراین در فرهنگ دینی و اسلامی عدل و انصاف ـ چنان که گفته شد ـ چندان هم از هم دور نیستند و در اغلب موارد تفکیک آنها کاری ناصواب است و نصوص شرعی دلالتی بر ضرورت تفکیک آنها و حتی یکی ندانستن معنای آنها ندارد. اما در میان حقوقدانان بر تفکیکی دقیق این دو بیشتر تاکید شده است و در این مورد سخنان بسیارگفته شده است، تا از این راه بتوانند مبانی علم حقوق را به صورتی بهتر تبیین کنند.
انصاف و عدالت دو مفهوم اخلاقی است که با هم نزدیک و شبیه است و گاه نیز به جای یکدیگر به کار می روند. ولی، باید دانست که عدالت با حقوق ارتباط بیشتر دارد. برابری از لوازم دادخواهی است. قواعد عدالت نیز بسان حقوق نوعی و همگانی است، تا جایی که بسیاری از دانشمندان هدف هر دو را یکی دانسته اند و پاره ای بین آنها جدایی ندیده اند. اما پیوند انصاف با اخلاق نزدیک تر است. در هر رابطه، انصاف حکم خاص دارد و همه خصوصیتها را در نظر می گیرد. عدالت حکم می کند که مدیون به عهد خویش وفا کند، ولی گاه داوری انصاف این است که او را مهلت شایسته دهند و یا از میزان طلب بکاهند. پس، در بیان مفهوم انصاف می توان گفت: احساس مبهمی است از عدالت که در مقام اجرای قواعد حقوق را اشخاص بوجود می آید و و وسیله تعدیل و متناسب کردن آنها با موارد خاص می شود.^[۱۴۲]
در حقوق کامن لا نیز عدالت و انصاف را معادل هم عنوان کرده اند و در تعریفی از منصفانه بودن آورده اند:
منصفانه بودن یک امر به معنای عادلانه بودن، جوانمردی، و مستدل بودن است، برای مثال مستمسک حکم می تواند به دو معنا به کار رود، یکی سختگیری و دیگری خیرخواهی زیاد^[۱۴۳].
نتیجه گیری
۱ـ در حقوق اسلام جز آنچه که غربیان در مورد مصادیق تعدیل قضایی گفته اند، میتوان مبانی دیگری را نیز مطرح کرد که حقوق غرب به علت محدودیت هایی که برای خود در این زمینه ساخته است و یا به علت نقص ذاتی که در سیستم های حقوقی خود دارند نتوانسته است آنها را به عنوان مبنا در این مورد معرفی کند که از آن جمله قاعده لاضرر، تراضی و اکل به باطل است. قدر مسلم این است که دین اسلام به طور عام و فقه امامیه به شکل خاص ظرفیتهای بسیار گسترده تری را نیز در این مورد می تواند ارائه دهد.
۲ـ تبانی طرفین به اشکال دیگر و با نهادهای دیگری چون شرط ضمنی و مبنا قراردادن تعادل عوضین توسط طرفین مورد توجه اسلام بوده است، تبانی طرفین شاید در حقوق غرب چندان واضح نباشد اما در حقوق اسلام احترام به توافقات قراردادی امری بدیهی است، حتی اگر این توافق مکتوب نشده باشد و یا به صورت شفاهی عنوان نشده باشد نیز نه تنها طرفین بلکه دادرس نیز موظف است در صورت احراز چنین وضعیتی آن را با اختیارات خود به عمل درآورد.
۳ـ مصلحت اجتماعی که به عنوان مبنای دیگر تعدیل قضایی مطرح شده است در اسلام نیز مورد توجه قرار گرفته است و در واقع اسلام به علت اینکه دینی است که علاوه بر محور قراردادن فرد برای به اجراء درآمدن قوانین خود محتاج به حفظ منافع و مصالح جمع نیز هست بسیار قبل تر از اروپاییان ضرورت توجه به اجتماع و مصالح آن را مطرح کرده است و این امر نه تنها مبنایی برای تعدیل قضایی است بلکه در فقه ما این امر احتیاجی به مبنا گرفتن به طور خاص ندارد زیرا در هر جا که مصلحت فرد و جمع تعارض کند به عنوان یک اصل مصلحت اجتماع مقدم می شود.
۴ـ انصاف از پدیده هایی است که انجام آن ملازم با هر کار و حکمی از احکام است و عدم رعایت آن به مانند این است که خلاف بین شرع انجام شود، گستردگی آن همه شئون و امور افراد حقیقی و حقوقی را در برمی گیرد مگر آنجا که انصاف فردی موجب از بین رفتن انصاف در مورد جمع شود و هر چند قاعده قرارداد دادن انصاف چندان در فقه ما سابقه ندارد، اما بی سابقه بودن این امر نشان دهند ضعف طرح آن نیست بلکه نشان دهند لزوم طرح بیش از پیش آن در جامعه است و به واقع اسلام بسیار قبل تر از غربیان به این مسئله اشاره کرده است.
۵ـ آنچه که در حقوق اسلامی در مورد تعدیل قضایی و انواع آن و به طور خاص تعدیل قضایی مطرح شده است دارای مبانی نظری قدرتمندی در اسلام است که این مبانی در مقابل آرای فکری دیگر مکاتب بسیار قدرتمند تر است، انچه که با فقه ما نامأنوس است تفکرات و قدرت نرم افزاری در این مورد نیست بلکه تاسیس نهادهای جدید با عناوین جدید چون تعدیل قضایی است که سبب می شود اینگونه پنداشته شود که ایشان در تفکرات حقوقی از ما پیشی گرفته اند، در حقیقت باید چنین گفت که از لحاظ افکار حقوقی و عمق آن مسلماً ما از آنها پیشی گرفته ایم اما در ساختار سازی و تشکیل نهادهایی با عناوین جدید ایشان از ما پیشی گرفته اند.
پیشنهاد
بر اساس گفته ها و نتایج فوق، مناسب است نه تنها تحقیقات و پژوهشهای بومی را در زمینه تعدیل قراردادها و به خصوص تعدیل قضائی گسترش دهیم، بلکه لازم و حتی ضروری است که با ارائه و طرح قوانین جدید مباحث تعدیل در قانون مدنی وارد شود و در مسائل معاملات جایگاه واقعی خود را بیاید؛ زیرا در غیر اینصورت حیرت و سرگردانی قضات و مبتلایان به ان به لحاظ کمی و کیفی گسترش خواهد یافت و حتی باعث میشود در معاملات بین المللی هم که عرصه بسیاری از قراردادهای دچار تغییر در اوضاع و احوال شده است نیز دچار ضعف در استدلال شویم، در حالی که مایه و توان سخن گفتن از تعدیل (و به خصوص تعدیل قضائی که جایگاه روزافزونی در حقوق موضوعه میابد) در فقه امامیه موجود است و مبانی ان در فقه ما مستور است و احتیاج به طرح و تنقیح بیشتر دارد.
فهرست منابع:
قرآن کریم.
عربی
۱ـ ابن فارس، معجم مقائیس اللغه، ت: عبدالسلام محمد هارون‌، اول، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم‌، ۱۴۰۴ ه ق.
۲ـ ابن منظور، ابوالفضل جمال الدین، لسان العرب، احمد فارس صاحب الجوائب، سوم، بیروت، لبنان، دارالفکر للطباعه و النشر و التوزیع، دار صادر،۱۴۱۴هـ ق.
۳ـ ایروانی، باقر، دروس تمهیدیه فی القواعد الفقهیه، سوم، قم، دارالفقه للطباعه و النشر، ۱۴۲۶ ه ق.
۴- بجنوردى، سید حسن، القواعد الفقهیه، ت: مهدى مهریزى- محمد حسن درایتى‌، اول، قم، الهادی، ۱۴۱۹ ه ق.
۵ـ بحرانی، آل عصفور، یوسف بن احمد، الحدائق الناظره فی احکام عتره الطاهره، ج۱۹، محمد تقی ایروانی، سید عبدالرزاق مقرم، اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی، ۱۴۰۵هـ ق.
۶ـ حلّى، علامه،حسن بن یوسف بن مطهر اسدى‌، تذکره الفقهاء، اول،قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام‌،۱۴۱۴ه ق.
۷ـ حمیرى، شمس العلوم و دواء کلام العرب من الکلوم، حسین بن عبد الله العمرى- مطهر بن على الاریانى- یوسف محمد عبد الله،اول، بیروت، دارالفکر المعاصر،۱۴۲۰ ه ق.
۸- سبزوارى، سید عبد الأعلى‌، مهذّب الأحکام فی بیان الحلال و الحرام، ت: مؤسسه المنار، چهارم، قم، مؤسسه المنار- دفتر معظم له، ۱۴۱۳ ه ق.
۹ـ شراره، احمد عبدالجبار، نظریه النفی الضرر فی فقه الاسلامی المقارن، بی چا، بی جا، رابطه الثقات و علاقات الاسلامیه، ۱۴۱۸ه ق.
۱۰ـ شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ح: کلانتر، بی چا، قم، داوری، ۱۴۱۰ ه ق.
۱۱ـ شیخ حر عاملی، وسائل الشیعه إلى تحصیل مسائل الشریعه، اول، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، ۱۴۰۹ ه ق.
۱۲ـ شیخ الشریعه اصفهانی، فتح الله بن محمد جواد، نخبه الازهار فی احکام الخیار، محمد حسین سبحانی تبریزی، اول، قم، دارالکتاب، ۱۳۹۸هـ ق.