از مفاد قانونی نیز به وضوح استفاده می‌شود که قانونگذار مادر بودن را شرط اصلی حضانت طفل در سال‌های اولیه می‌داند و هرگاه این عنوان به هر دلیلی ساقط شود بالتبع حق حضانت نیز از بین می‌رود.
صورت دوم: هرگاه پدر در مدتی که حضانت طفل به او سپرده شده است تغییر جنسیت دهد در مورد این صورت دو دیدگاه ارائه شده است.
دیدگاه اول: حق حضانت پدر به واسطه تغییر جنسیت به زن ساقط می‌شود.
در توجیه این دیدگاه این طور بیان شده است که:
همانطور که قبلاً هم بیان کردیم، عنوان هم در این صورت تغییر کرده است و هیچ دلیلی نیز برای تدوام اهلیت در زن فعلی وجود ندارد و جای استصحاب هم نیست زیرا موضوع عوض شده است. بنابراین بی‌تردید حضانت پدر بعد از تغییر جنسیت ساقط می‌گردد و در صورت وجود مادر حضانت طفل به او سپرده می‌شود.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در قانون مدنی با توجه به مصلحت طفل،‌ امکان سلب حضانت از کسی که اصولاً باید دارای اولویت باشد وجود دارد (ماده ۱۱۷۳ ق.م).
هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحلال اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد. محکمه می‌تواند بر تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصحیحی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند^[۶۸].
با دقت در این ماده نیز این معنا استنباط می‌شود که تغییر جنسیت پدر به زن علاوه بر اینکه عنوان پدر بودن را منتفی می‌کند از جهاتی هم می‌تواند روند سرپرستی طفل را به مخاطره بیاندازد. مثلاً هرگاه پدری که به جنسیت زن درآمده با مردی ازدواج کند مسلماً در این شرایط، مادر مطلقه طفل از صلاحیت بیشتری نسبت به پدر سابق برخوردار است و واگذاری طفل به او از دید عقلا و تربیتی بهتر و نیکوتر خواهد بود^[۶۹].
بند پنجم: تغییر جنسیت و اذن و رضایت هر یک از زوجین در تغییر جنسیت طرف مقابل
یکی از مسائلی که می‌تواند در رابطه با تغییر جنسیت زوجین مورد سؤال قرار گیرد این است که آیا هر یک از زوجین در صورتی که تصمیم بر تغییر جنسیت گرفتند نیازمند کسب رضایت طرف مقابل می‌باشند یا اینکه هر یک از آنها هرگاه بخواهند می‌توانند بدون کسب اجازه و رضایت دیگری اقدام به تغییر جنسیت خود نمایند؟
در جواب این سؤال، برای هر یک از زوجین دو حالت متصور است:
۱- انجام عمل تغییر جنسیت نباید وجود شرایط خاصی که در مباحث پیشین گردید بر او واجب و ضروری باشد.
۲- عدم انجام تغییر جنسیت، ضرر چندانی بر فرد متقاضی وارد نکند و زیستن در جنسیت فعلی او را به مشکل و رنج و عذاب نیاندازد.
در مورد صورت اول باید گفت بی‌شک در این صورت هیچ نیازی به جلب رضایت شوهر همسر نیست و حکم وجوب ثانویه بر ادله احکام اولیه که رعایت حقوقی همسر باشد حاکم است پس یکی زوجین که دارای چنین شرایطی باشد می‌تواند حتی باوجود مخالفت طرف مقابل اقدام به تغییر جنسیت نماید. اما در صورت دوم به نظر می‌رسد در این گونه موارد برای جلوگیری از ورود ضرر به طرف مقابل و رعایت حقوق او کسب رضایت شوهر یا زن واجب باشد و در صورتی که هر یک از زوجین بدون کسب رضایت طرف مقابل اقدام به تغییر جنسیت نماید مرتکب فعل حرام خواهد شد.
چگونگی استدلال به وقوع فعل حرام در صورت عدم کسب رضایت طرف دیگر در تغییر جنسیت را در مورد هر یک از طرفین (زوجین) را بدین صورت بیان می‌کنیم.
اقدام زوجه در انجام تغییر جنسیت بدون کسب رضایت زوج حرام است زیرا عمل زوجه مزاحم حق شوهر می‌باشد. بنابراین این عمل زن خروج از اطاعت شوهر و دخول در عنوان نشوز است و نشوز زوجه بنابر ادله که مهمترین آن قرآن می‌باشد حرام است.
در قرآن کریم در سوره نساء آیه ۳۴ آمده است که:
مردان را بر زنان تسلط و حق نگهبانی است به واسطه آن برتری که خدا برای بعضی بر بعضی مقرر داشته و هم به واسطه آنکه مردان از اموال خود نفقه دهند، پس زنان شایسته، مطیع شوهران هستند در غیبت آنان نیز (حافظ حقوق آنها) می‌باشند از آن‌رو که فراهم (حقوق زنان را) حفظ فرموده است. و زنانی که از نافرمانی آنان (در حقوق همسری) بیمناک هستید باید نخست آنان را موعظه کنید و (اگر مطیع نشدند) در بستر از آنان دوری گزینید و (اگر باز مطیع نشدند) آنها را به زدن تنبیه کنید، چنان چه اطاعت کردند دیگر راهی برای آنان بجوئید که همانا خداوند بزرگ عظیم‌الشأن است^[۷۰].
با توجه به آنچه در آیه شریفه آمده و احادیثی که در این رابطه وجود دارد هرگاه زن به هر شکلی غیر از مواقعی که مانع شرعی وجود دارد خود را از شوهر منع کند، مرتکب نشوز، که امری حرام است شده و منع کردن اعم از این است که با توانایی تمکین از آن سرباز زند یا اینکه مانعی را به هر نحو ایجاد کند، مثلاً با اقدام به تغییر جنسیت بدون اذن شوهر مانع از تمتعات وی گردد.
قانون مدنی ایران نیز در ماده ۱۱۰۸ مقرر داشته است: هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع نماید، مستحق نفقه نخواهد بود^[۷۱].
ماده ی مزبور بیانگر حکم نشوز در فقه است. بنابراین ماده‌ی فوق در غیر مواردی است که مانع شرعی از قبیل حیض و نفاس و روزه واجب یا هرگونه عمل واجبی که وقت آن مضیق باشد وجود نداشته باشد زن حق ندارد از ادای وظایف زوجیت خودداری کند. با این بیان هرگاه زن با شروع به تغییر جنسیت مانع از تمتعات شوهر گردد ناشزه محسوب می‌شود و شوهر می‌توند با مراجعه به دادگاه او را ملزم به تمکین نماید در غیر این صورت یعنی هرگاه زوجه قبل از اقدام به تغییر جنسیت از شوهر کسب اذن نماید عمل او هم جنبه شرعی خواهد داشت و هم مشمول ماده‌ی فوق نمی‌گردد.
بند ششم: تغییر جنسیت و مسأله ارث
در مسأله ارث کسانی که با تغییر جنسیت در ارث بردن آنها از مورث سؤال پیش می‌آید می‌توان آنها را به سه گروه تقسیم کرد.
الف) ارث والدینی که تغییر جنسیت می‌دهند از فرزندان
ب) ارث فرزندانی که تغییر جنسیت می‌دهند از والدین
ج) ارث اقارب طبقه دوم و سوم
الف) آنچه در این بخش مورد بحث قرار می‌گیرد این است که، هرگاه پدر و مادری اقدام به تغییر جنسیت نمایند،‌ آیا در صورت فوت فرزندانشان، باز هم از او ارث می‌برند و ارث‌بری پابرجاست یا نه؟ در پاسخ دو نظریه مطرح است:
نظر اول: هرگاه والدین تغییر جنسیت دهند و بعد از آن فرزند ایشان فوت کند که از او ارث نمی‌برند و رابطه توارثی بین آنها کاملاً قطع می‌گردد دلیل ایشان این است که فهم مذکور در ارث برای پدر و مادر است و بر افراد فعلی نمی‌توان عنوان پدر و مادر اطلاق کرد زیرا زن فعلی که پدر سابق است فعلاً نه پدر است و نه مادر و همچنین است در تغییر جنسیت دادن که مرد فعلی است که سابقاً مادر بوده و فعلاً نه مادر است و نه پدر.
نظریه دوم: هرگاه پس از تغییر جنسیت والدین، فرزندانشان متوفی گردد والدین از وی ارث می‌برند.
امام خمینی در تحریرالوسیله این نظریه را پذیرفته‌اند.
و در آخر مسأله‌ی هفتم راجع به ارث بردن والدین از فرزندانشان می‌فرمایند:
پدر و مادری که تغییر جنسیت داده‌اند آیا ارث می‌برند یا نه در آن تردید است و شبه ارث است و ظاهر آن است که اختلاف آنها در ارث به لحاظ حال انعقاد نطفه است، پس برای پدر در حال انعقاد نطفه دو ثلث و برای مادر یک ثلث است و احوط مصالحه می‌باشد^[۷۲].
و نیز آقای خرازی یکی از فقهای معاصر در این رابطه می‌فرمایند: در نزدیک بودن به میت (فرزند) رابطه بین این زن و مرد مشترک است لکن صدق عنوان پدر و مادر مشترک نیست و مقتضای این که پدر صاحب نطفه و مادر، وضع کننده حمل است، این است که ارث بین دو به اندازه یک سوم با یکدیگر اختلاف داشته باشد، بنابراین این دو که اختلاف آنها در ارث به لحاظ منعقد شدن نطفه است، صحیح می‌باشد. و اعتبار ارث بردن فعلی همان زمان انعقاد نطفه می‌باشد^[۷۳].
ب) ارث فرزندی که تغیر جنسیت می‌دهد از والدنش
هرگاه پسر یا دختر با اقدام به تغییر جنسیت به جنس مخالف در آیند و پس از تحقق تغییر جنسیت والدین آنها بمیرند. بحث است که پسر و دختر طبق عناوین فعلی‌شان ارث می‌برند یا طبق عناوین سابق؟‌
در پاسخ به این سؤال باید گفت که بنابر نظر همه‌ی فقهایی که به این مسئله پرداخته‌اند، ملاک ارث بردن در این موارد، جنسیت فعلی فرزندان است. ^[۷۴]
بنابراین هرگاه پسری قبل از فوت والدینش به جنس مخالف درآید همان‌طور که در تغییر جنسیت عناوین تغییر می‌یابند، عنوان دختر بر او صدق می‌کند و از اینرو طبق قواعد مسلم ارث، پسر فعلی دو برابر دختر فعلی ارث می‌برد و مؤید محکم این قول آیه ذیل می‌باشد:^[۷۵]
«‌خداوند درباره فرزندانتان به شما سفارش می‌کند که سهم پسر به اندازه دو برابر سهم دختر است.»
ج) ارث اقارب طبق دوم و سوم
اگر افرادی نظیر خواهر، برادر، عمو، عمه و دایی و خاله و دیگر اقارب مذکور در طبقات دوم و سوم قبل از فوت مورث تغییر جنسیت دهند باز بنا به فرموده فقها از جمله امام خمینی (ره) جنسیت فعلی آنها ملاک تعلق سهم‌الارث آنان می‌باشد^[۷۶].
گفتار سوم: تغییر جنسیت و تعهدات سابق
فصل لزوم قرارها و قاعده‌ی لزوم به آیه افو بالعقود اشاره کرده است.
برای آیات و روایات و روایاتی که در بحث اصالت الزوم و قاعده‌ی شروط مورد استناد فقهای عظام قرار گرفته است به وضوع در می‌یابیم: ‌الفاظ به کار رفته در این مستندات جملگی عام بوده و به هیچ وجه نظر به جنسیت‌ خاصی نمی‌باشد.
به عنوان مثال آیه شریفه (اوفو بالعقود) که یکی از مستندات قوی قاعده‌ی اصاله الزوم می‌باشد وفای به عقد را بطور عام لازم‌ دانسته است. بدون اینکه انصرافی به جنبه رجولیت یا انوثیت طرفین عقد داشته باشد. ^[۷۷]
حدیث شریف المؤمنون (المسلمون) عند شروطهم نیز یکی از مستندات اصلی قاعده شروط می‌باشد و با مفاد خود مؤمنان را مکلف به وفای به قراردادها و شروطشان می‌کند، بصورت مطلق بیان شده است و جنسیت خاصی را مورد خطاب قرار نداده است.
با توجه به مطلب فوق درمی‌یابیم که نوع جنسیت متعاملین با متعاقدین تأثیری در عمل به مفاد قرارداد و انجام تعهدات ناشی از آنها ندارد پس هدف تغییر جنسیت نمی‌تواند دلیل سقوط تعهدات از جانب متعهد باشد بلکه وی در هر صورت ملزم به انجام تعهدات. قانون مدنی نیز در تنظیم مواد قانونی هیچ اشاره‌ای به جنسیت افراد نکرده است و متعهد را در هر حال ملزم به اجرای تعهد دانسته و فرقی میان زن و مرد قرارد نداده است.
به عنوان مثال ماده ۲۱۹ ق. م مقرر می‌دارد:‌ عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‌الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین یا اقاله یا علت قانون فسخ شود در عقودی که قید مباشرت انجام عمل توسط جنس خاص موردنظر یکی از طرفین قرارداد یا هر دوی آنها باشد در صورت تغییر جنسیت عامل، می‌توان قائل به انحلال عقد و سقوط تعهدات ناشی از آن شد مثلاً هرگاه در عقد اجاره قید مباشرت جنسیت خاص شده باشد در صورتی که اجیر در مدت اجاره تغییر جنسیت دهد و از آنجایی که تغییر او سبب مفقود شدن یکی از قیود اصلی عقد گردیده و این قید هم در انعقاد عقد خصوصیت داشته است می‌توان قائل به انحلال عقد مذکور شد چنانچه فقهای امامیه نیز این نظریه را پذیرفته‌اند.
مثال این مورد اجیری است که بواسطه‌ انجام عمل مورد نظر می‌بایست به صورت مستقیم به موانع خاص همسر یا دختران مستأجر از دیدن آنها بر عید محارم و زنان جایز نیست نگاه کند. مثلاً‌ زن آرایشگر که برای آرایش کردن اجیر شده و بعد در حین مدت به مرد تغییر جنسیت می‌دهد بی‌شک در چنین مواردی عقد منحل می‌شود و تعهدات ناشی از آن به محض تحقق ساقط می‌گردد.
در فصل گذشته در مورد افراد خنثی و حکم تغییر جنسیت آنها اجمالاً توضیحاتی داده شد، یکی از مهمترین مباحثی که در رابطه با مسأله تغییر جنسیت،‌ خصوصاً در مورد افراد که از نظر روحی دچار اختلال هستند، با توجه به خلأ قانونی و فقدان نص در قرآن کریم و روایات مطرح است این است که آیا اساساً انجام عمل‌های تغییر جنسیت از جهت شرعی جایز است؟ سوال دیگر اینکه آیا طبق مبانی و موازین حقوق موضوعه، ‌تغییر جنسیت از دیدگاه قانونی مجاز است یا خیر؟‌
مبحث دوم: تغییر جنسیت
فقهان شیعه تعاریف گوناگونی در مورد تغییر جنسیت داشته‌اند، ولی می‌توان در تعریف تغییر جنسیت گفت: «تغییر جنسیت عبارت است از تبدیل یا تغییر جنسیت یک فرد از مذکر به مؤنث، یا از مؤنث به مذکر، یا از خنثی به مذکر یا از خنثی به مؤنث، یا از مذکر به خنثی و یا از مؤنث به خنثی»
گفتار اول:‌ جواز یا عدم جواز تغییر جنسیت از دیدگاه فقه
علمای اهل سنت از جمله معروف‌ترین آنها یوسف قرضاوی تغییر جنسیت را جایز نمی‌دانند و عمده‌ترین دلایل آنها این است که تغییر جنسیت را تغییر د رآفرینش و خلقت انسان تلقی می‌کنند و به اصل عدم جواز تغییر در خلق‌الله که تقریباً مورد توافق ادیان و مذاهب اسلامی است تمسک می‌کنند. مذمت تشبه به جنس مخالف که در روایات آمده است، دومین دلیل است مخالفان تغییر جنسیت به آن استدلال می‌کنند. همچنین اهل سنت تغییر جنسیت را اخلال در تعداد مذکرها و مونث‌ها و اخلال در نظم الهی و آفرینش خدا می‌‌دانند و به این دلایل تغییر جنسیت را رد می‌کنند^[۷۸].