گاهی اجاره مطلق می­باشد و مقید به مباشرت نیست برای واگذاری عمل به غیر منعی وجود نخواهد وجود داشت. در چنین مواردی از طرف مالک به مستأجر در انعقاد عقد اجیر اول، اذن ضمنی وجود دارد تا اجیر اول بتواند عرفاً آنرا به اجیر دیگر واگذار کند^[۱۵۷].هر چند فقیهان کمتر از اجرت اجاره اول، به دیگری اجاره دهد مگر آنکه در آن کاری و لو اندک انجام داده باشد^[۱۵۸]. هر چند این نظر مشهور بلکه اشهر دانسته است^[۱۵۹].

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در روایتی آمده است که محمد بن مسلم از یکی از امام باقر(ع) و امام صادق(ع) در باره شخصى کارى را مى‌پذیرد و بدون انجام کارى در آن با مقدارى سود به دیگرى واگذار مى‌کند امام فرمود:« لَا إِلَّا أَنْ یَکُونَ قَدْ عَمِلَ فِیهِ شَیْئاً^[۱۶۰]؛ نه مگر آن‌که کارى در آن انجام دهد».
گروهی از فقیهان به طور مطلق حکم به جواز واگذاری عمل کرده ­اند اعم از اینکه اجرت آن بیشتر یا کمتر از اجرت اجاره اول باشد^[۱۶۱]. زیرا اصل، به جواز واگذاری حکم می­ کند و جز برخی روایات که حمل بر کراهت دارند، هیچ مانعی برای صحت وجود ندارد^[۱۶۲].
امام خمینی، در خصوص اینکه آیا اجیر می ­تواند، به کمتر از اجرت تعیین شده، عمل را به دیگری واگذار کند، حکم به عدم جواز چنین اجاره ای داده است، مگر اینکه اجیر اول کاری روی آن انجام داده باشد^[۱۶۳]. همچنین طباطبایی یزدی در جواز واگذاری عمل به غیر به کمتر از اجرت دریافتی اشکال وارد کرده است‌. که باید متذکر شد همانگونه که امام خمینی گفت: اشکال زمانی وارد است که اجیر اول کاری روی آن انجام نداده باشد. در چنین صورت طباطبایی یزدی عدم تسلیم بدون اذن مالک و مستأجر را می­داند چون عین امانت است و در غیر این صورت اجیر اول ضامن می­باشد^[۱۶۴].
در اینجا از قانون مدنی چیزی به دست نیامد.

۲-۸-۵٫ انجام عمل توسط غیر

اگر شخصی تبرعا عمل مورد نظر را انجام دهد، آیا ذمه­ی اجیر اول بری می­ شود از انجام آن و آیا اجیر اول مستحق اجرت می­باشد یا خیر؟ در پاسخ به این سئوال باید بگوئیم که اگر مباشرت شرط نشده باشد گاهی ممکن است دیگری از طرف اجیر کار را بصورت تبرعی انجام دهد که در این صورت ذمه اجیر بری می­ شود و عمل در واقع انجام شده و اجیر مستحق اجرت المسمی است هر چند دیگری کار را انجام داده باشد. زیرا انجام عمل یک تعهد کلی است که در ذمه­ی اجیر می­باشد و هرگاه خودش و یا هر کس دیگری نیز از طرف او آنرا انجام دهد، برای او برائت ذمه ایجاد می­ شود. اما گاهی دیگری عمل را بدون قصد تبرع انجام می­دهد، در این صورت اجرتی که تعیین شده بود به اجیر تعلق نمی­گیرد. و اجاره فسخ می­ شود بخاطر اینکه محل موضوع از بین رفته است. مثل اینکه کسی پارچه را به خیاط بدهد که بدوزد ولی پارچه سرقت شود­، و یا بسوزد ^[۱۶۵].
مورد تعهد ممکن است انجام عملی باشد مانند اینکه کسی متعهد شده باشد برای دیگری قالیچه ببافد یا تابلویی ترسیم نماید. در صورتی که در ضمن تعهد شرط مباشرت شده باشد یعنی اینکه بافتن قالیچه یا ترسیم تابلو بوسیله شخص معینی انجام شود در این صورت انجام آن بوسیله فرد یا افراد دیگری ممکن نیست مگر اینکه متعهد له راضی شده باشد که ترسیم تابلو بوسیله نقاش دیگری انجام شود یا اینکه قالیچه را شخص دیگری ببافد. همچنان که ماده­ ۲۶۸ قانون مدنی می­گوید: «در انجام فعلی در صورت که مباشرت شخص متعهد شرط شده باشد. بوسیله دیگری ممکن نیست مگر با رضایت متعهد له»^[۱۶۶].
بر اساس ماده­ ۲۶۷ قانون مدنی«ایفاء دین از ناحیه غیر مدیون نیز، جایز است^[۱۶۷]».
مراجعه به فقه نشان می­دهد که معیار اصلی از سوی فقها برای حل مساله انجام تعهد از ناحیه غیر، مورد استفاده قرار گرفته: تفکیک بین مواردی است که موضوع عقد، مال کلی یا دین است و مواردی که بر عکس، مال موضوع عقد، مال خارجی است و بر ذمه قرار ندارد. در فقه مال کلی که بر ذمه شخص قرار دارد را، صرف نظر از منابع ایجاد آن «دین» می­نامند. مال کلی ممکن است از مقوله اعیان یا منافع یا اعمال باشد بنابراین بر خلاف برداشت رایج، دین در اصطلاح حقوق سنتی ما منحصر به دین پولی یا حتی دینی موضوع آن عین است نمی باشد. بلکه ممکن است این مدیون از مقوله منافع یا اعمال باشد^[۱۶۸] .
عمل موضوع عقد، از دو نوع خارج نیست. گاه موضوع عقد، منفعت خارجی متعهد است بدون اینکه ذمه او به چیزی مشغول گردد. مانند اینکه شخصی برای مدت معین، تمام یا منفعت خاصی از منافع خود مثلا منفعت خیاطی را به دیگری تملیک کند.
گاه موضوع اجاره منفعت شخص اجیر نیست بلکه موضوع عقد، تحصیل یک عمل است به عبارتی دیگر، در این موارد اجیر منافع خود را تملیک نمی­کند بلکه تحقق عملی را به ذمه گرفته و متقبل می­ شود در این صورت (عمل مستاجر علیه) به صورت دین، بر ذمه اجیر قرار می­گیرد و تابع احکام کلی دین است^[۱۶۹].
از دیدگاه فقه اگر مباشرت اجیر شرط نشده باشد و دیگری عمل مورد اجاره را تبرعا انجام دهد ذمه اجیر بری می­ شود اما اگر غیر تبرعی انجام دهد اجاره فسخ می­ شود اما در حقوق مدنی اگر مستأجر اجازه دهد که دیگری عمل مورد اجاره را انجام دهد ذمه­ی اجیر بری می­ شود حتی اگر مباشرت شرط شده باشد.

۲-۹٫ تفاوت و تشابهات جعاله و اجاره :

جعاله صیغه ای که ثمره آن تحصیل منفعت در برابر عوض است با این قید که علم به عمل و عوض در صحت آن شرط نیست^[۱۷۰].

۲-۹-۱٫ تفاوت­های جعاله و اجاره :

این دو قرارداد با هم تفوتهایی دارند که در ذیل می ­آید:

1. 1. در اجاره اشخاص، مستأجر مالک عمل اجیر و اجیر، مالک اجرت، با خود عقد، مالک می­ شود، بر خلاف جعاله،چون در جعاله عامل بعد از انجام عمل، جعلی را که قرار داده شده، مالک می شود.

1. 1. اجاره از عقود است و بنا بر اقوی، جعاله از ایقاعات است ^[۱۷۱]_. دلایلی که برای ایقاع بودن آن ذکر شده است عبارتند از:

اولاً: نیاز به قبول ندارد و بچه ممیز هم می ­تواند عامل باشد چون نیاز به قصد ندارد^[۱۷۲].
ثانیاً: جعاله نسبت به غیر عامل خاص صحیح است و نیاز به ایجاب و قبول ندارد در صورتیکه در عقد اجاره طرفین عقد باید معلوم باشند^[۱۷۳].
ثالثا: در جعاله مقارنه بین ایجاب و قبول لازم نیست بلکه همین که اراده آنها از عقد از طرف جاعل صادر شده است کفایت می­ کند^[۱۷۴].

1. 1. اجاره از دو طرف عقد لازم است اما جعاله عقد جایز می­باشد. و از جانب جاعل و عامل، قبل از شروع به عمل، و از جانب عامل، بعد از شروع نیز جایز است، زیرا عامل پیش از اتمام عمل حق رجوع دارد ولی مستحق چیزی نیست^[۱۷۵] .

1. 1. عامل در جعاله می ­تواند مجهول باشد، ولی در اجاره باید طرفین عقد در اجاره، اعم از موجر و مستأجر و یا مستأجر و اجیر، باید معین باشند^[۱۷۶] .

1. 1. اجیر با نفس عقد در اجاره، مالک اجرت می­ شود خواه مالک او را به کار گیرد و یا بدون عمل رهایش کند، ولی در جعاله، عامل بعد از انجام عمل، مالک اجرت می­ شود^[۱۷۷] .

1. 1. در اجاره اجرت باید معین باشد^[۱۷۸]. ولی در جعاله علم به اجرت لازم نیست.

1. 1. در جعاله جایز است وصف شیئی که جعل بر آن قرار گرفته، مجهول باشد، بطوری که در اجاره چنین نمی ­باشد.

1. 1. در جعاله، عامل می ­تواند بچه نابالغ یا صغیر باشد، اگر چه بدون اذن ولی باشد، اما در اجاره، اهلیت طرفین عقد شرط است^[۱۷۹].

1. 1. در عقد اجاره مباشرت اجیر شرط است مگر خلاف آن شرط شود ولی در جعاله مباشرت جاعل شرط نیست^[۱۸۰].

برخی از حقوقدانان در تفاوت اجاره و جعاله گفته­اند:
الف- در باب اجاره به صرف عقد اجاره مستأجر مالک عمل اجیر و اجیر مالک اجرت مى‌گردد، بر خلاف جعاله که عامل پس از انجام عمل استحقاق عوض را پیدا مى‌کند.
ب- اجاره طبق نظر همه فقها و حقوقدانان از جمله عقود است؛ لکن در جعاله محل خلاف بوده و بسیارى آن را از جمله ایقاعات مى‌دانند از جمله کسانى که جعاله را جزء ایقاع مى‌داند، امام خمینی است. در باب اجاره تعیین عامل و عمل و مدت و عوض از شرایط صحت آن است ولى در جعاله این چنین نیست^[۱۸۱].
در ماده­ ۵۶۳ قانون مدنی آمده است: در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع الجهات لازم نیست بنا براین اگر کسی ملتزم شود که هر کس گمشده­ی او را پیدا کند حصه­ی مشاع معینی از آن مال او خواهد بود جعاله صحیح است^[۱۸۲].
در ماده­ ۵۶۴ قانون مدنی آمده است:در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نا معلوم باشد^[۱۸۳].

۲-۹-۲٫ تشابه جعاله و اجاره :

1. 1. اجاره و جعاله هر دو با هدف تحصیل منفعت تشریع شده اند.

1. 1. جعاله مانند اجاره بر هر کار ی که حلال و در نظر عقلاء مقبول است صحیح است، بنابراین در هر دو اجاره و جعاله جهت باید هم مشروعیت شرعی وهم عقلایی و هم قانونی داشته باشد.

1. 1. همانطور که اجاره بر واجبات عینی بنا بر احتیاط بر واجبات کفایی صحیح نیست، جعاله نیز مثل اجاره بر آنها صحیح نمی باشد^[۱۸۴].

مع بندی

از نظر فقه و حقوقی مستأجر و اجیر باید دارای اهلیت و قصد و رضایت باشند و عقد مکره و سفیه نافذ نیست. و عملی که مورد اجاره قرار می­گیرد باید موجود، معلوم ،مملوک و مباح باشد. اجیر باید قدرت بر انجام آن داشته باشد.