“
زیرا، در تبدیل تعهد، تعهد اصلی ساقط شده و ذمه او در برابر متعهد له آزاد می شود و به جای آن تعهد مشابه دیگری به عهده متعهد جدید استقرار پیدا می‌کند و متعهد جدید دین خود را ایفا می‌کند. اما در ایفای دین دیگری، اگر تعهد مدیون دارای تضمینات باشد، آن تضمینات تا زمان پرداخت به حال خود باقی است، چونکه در ایفای دین، پیش از ایفاء ماهیت حقوقی انشاء نمی گردد. بدین لحاظ، بعبارت حقوقی ایفای تعهد یک عمل قضایی است و تبدیل تعهد مانند انتقال دین سند قضایی است.[۸۵]
بنابرین ایفای دین به وسیله ثالث ایقاع است حال آنکه تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد، قرارداد یا عقد است. هر چند که رضایت متعهد له و اراده وی در تحقق وفای به عهد چه به وسیله متعهد جدید و چه به وسیله ثالث تأثیری نخواهد داشت زیرا اراده متعهد له، در تبدیل تعهد لازم است نه در ایفای آن.[۸۶] اراده متعهد له از این نظر لازم است که آنچه به متعهد له تسلیم می شود مورد تعهد قبلی نیست، بلکه مورد تعهد جدیدی است که به وسیله تبدیل تعهد به متعهد له تسلیم می شود. و اگر رضایت متعهد له در انعقاد قرار داد تبدیل تعهد شرط شده است به این علت است که شخص جدید فوراً ایفای تعهد نمی کند والا در صورت ایفای فوری تعهد، رضای او شرط نمی باشد[۸۷] و لزوم رضایت در تبدیل تعهد بخاطر این است که ارکان هیچ حقی را نمی توان بدون رضایت صاحب آن تغییر داد و وضعیت مالی و شخصیت متعهد و مؤثر در ایفای تعهد و کیفیت آن است.
در خصوص ماهیت حقوقی تبدیل تعهد اختلاف نظر است، عده ای آن را عقد دانسته زیرا متضمن پیدایش تعهد جدید و سقوط تعهد سابق می‌باشد که این امر نیاز به توافق متعهد جدید (ثالث) و متعهد له بوده و با اراده یکی از طرفین تحقق نمی یابد. به همین خاطر، قواعد عمومی قراردادها درباره آن رعایت می شود. وگرنه عدم رعایت بعضی از آن قواعد، موجب بطلان یا فسخ قرارداد جدید خواهد شد.[۸۸]
عده ای آن را قرارداد معوض می دانند، چونکه تعهد سابق و لاحق با هم ملازمه دارند، به‌نحوی‌که، اگر تعهد سابق به جهتی از جهات باطل باشد تعهد لاحق به وجود نخواهد آمد زیرا تعهدی نبوده که ساقط شود تا تعهد جدید بجای آن ایجاد شود بعبارت دیگر: تعهد سابق و لاحق عوض و معوض هستند و رابطه علت و معلول بینشان وجود دارد و این قرارداد معوض از مصادیق ماده ۱۰ ق.م است که بیانگر حکم کلی در باب قراردادهای غیر معین است و اگر خلاف نص صریح و قوانین آمده نباشد، صحیح است[۸۹] و عده ای هم تبدیل تعهد را دارای ماهیتی دوگانه می دانند، از جهت سقوط تعهد قدیم و انقضای آن قرارداد و از جهت ایجاد تعهد جدید، عقد می‌باشد.[۹۰]
عده ای هم معتقدند که تبدیل تعهد نوعی قرار داد معوض نیست بلکه شبیه مبادله دو عوض در قراردادهای معوض است.[۹۱]
بند دوم: از لحاظ آثار و احکام:
در تبدیل تعهد بدون رضایت متعهد اصلی همانند ایفای ثالث غیر مأذون (ماده ۲۶۷ ق.م) به جهت اینکه تصرفی در اموال متعهد سابق و مدیون نمی شود تا نیازمند رضایت او باشد و امکان رجوع ثالث و متعهد جدید در صورت داشتن اذن بعد از پرداخت دین می‌باشد که این موضوع از وحدت ملاک ماده ۷۰۹ ق.م که مقرر می‌دارد «ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد مگر بعد از اداء دین …» به دست می‌آید. هر چند تسری این ماده به تبدیل تعهد خلاف قاعده است. زیرا قاعده این است که اگر تعهد به طور صحیح واقع شود فوراً قابل اجرا است. منتها از نظر عرفی و منطقی قابل قبول بنظر نمی رسد که متعهد جدید قبل از پرداخت آن را از متعهد سابق بگیرد زیرا عقد ضمان به منظور سودجویی و معامله تشریح نشده است و جنبه ارفاق و احسان دارد. و رجوع ضامن به مضمون عنه به منظور جبران خسارتی است که از راه ضمان به او رسیده و این خسارت زمانی واقع میشود که ضامن دین را ادا کند و هم چنین، ماده ۲۶۷ ق.م مقرر می‌دارد:
«… ولیکن کسیکه دین دیگری را ادا می‌کند اگر با اذن باشد حق رجوع دارد…» که کلمه ادا حکایت از پرداخت دارد. اما تفاوت عمده این دو تأسیس در این است که در تبدیل تعهد زمان ایجاد تعهد با زمان ایفای آن تفاوت دارد. زیرا تعهد با قرارداد تبدیل تعهد ایجاد می شود و ایفای آن با پرداخت ظاهر می شود به همین جهت متعهد نمی توان به صرف ایجاد تعهد به مدیون سابق مراجعه کند.[۹۲] اما در ایفای دین به وسیله ثالث، تعهد اصلی زایل نشده و موضوع تعهد یعنی دین، همچنان در ذمه مدیون اصلی است و به ذمه ثالث انتقال نمی یابد. به عبارت دیگر در تبدیل تعهد رشته ارتباطی بین مدیون اصلی و متعهد له گسیخته و رشته جدیدی بین متعهد جدید و طلبکار به وجود می‌آید. اما در ایفای دین به وسیله ثالث همان رشته اولی باقی است منتها ثالث فقط نسبت به ایفای دین مدیون اصلی اقدام می‌کند. هدف اصلی از ایجاد تبدیل تعهد، سقوط تعهد نیست بلکه تحول آن است و تعهد برای دگرگون شدن ساقط می شود و به همین جهت تبدیل تعهد در واقع از اسباب تغییر و دگرگونی تعهد است نه اسقاط آن[۹۳] در حالی که هدف اصلی از ایفاء دین به وسیله ثالث سقوط تعهد مدیون است.
بنابرین یکسان بودن این دو تأسیس حقوقی در بعضی از موارد، آنهم در آثار نه تنها موجب یکی دانستن دو عمل حقوقی نمی شود بلکه ماهیتاً با هم متفاوتند؛ زیرا در تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد، متعهد تغییر می‌یابد و با به عهده گرفتن تعهد، دین خود را پرداخته و رضایت متعهد له شرط ضروری و حتمی قرارداد تبدیل تعهد است در حالی که ایفای دین به وسیله ثالث دین مدیون اصلی را بدون تغییر مدیون پرداخت می‌کند و نیازی به رضایت متعهدله نیست هر چند که در هر دو صورت در مرحله ایفای تعهد اراده متعهد له بی تأثیر خواهد بود و چون که هدف متعهد له رسیدن به طلب خود است و راه وصول طلب برای او اهمیتی ندارد نتیجتاً او ملزم به پذیرش آن است.
بند سوم: مقایسه ماده ۲۶۸ ق.م با تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد:
ممکن است به یک اعتبار تلقی شود که ماهیت ایفای دین به وسیله ثالث همان قرارداد تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد است زیرا طبق ماده ۲۶۸ ق.م انجام فعل مقید به مباشرت شخص متعهد به وسیله دیگری ممکن نیست مگر با رضایت متعهد له که در این حالت با توافق ثالث و رضایت متعهد له قرارداد تبدیل تعهد به وجود می‌آید.
“
